שערי עזרה רח

בן עקאר ז"ל בתשו' כ"י דהמתחייב בקנין לתת לחבירו מנה בכל שנה כל ימי היותו סופר או"ח דלא מיקרי ד"ק ע"ש. הרי דתרי אשלי רברבי רא"י ומוהר"א ב"ע ז"ל קיימי בס' מור"ם לדעת הרמב"ם ושפיר מצי"ל קי"ל. וכ"כ מוהרשד"ם חח"מ סי' שע"ג הוב"ד בס' מכתם לדוד פארדו סי' ט' דמי שנתחייב בדשאי"ק או שלא נתן קצבה לשנים מי זה יערב אל לבו להוציא ממון נגד ס' הרמב"ם ואחרים שעמו וכ"ש לתושבי ירוש' תוב"ב שבאותה המלכות נמשכים אחר סברת הרמב"ם ז"ל עכ"ל. ועיין בס' באר המים סיקי"ח שכ"פ לדינא מוהר"י נוניס ואייס ז"ל והסכים עמו ה"ה מוהרי"ך ז"ל בסקי"ט דהגם שנתן קצבה למעות ולא לשנים הו"ל דשאי"ק ויכו"ל קי"ל ע"ש. והרב שמן המשחה סי' צ"ז בדע"ו כתב אי"ל קי"ל כמור"ם כפי מה שהבינו הסמ"ע והש"ך ז"ל ע"ש. ויש להעיר עליו ג"כ. ולדידן הגם דבתריה דמרן ז"ל גררינן ע"כ אשר יאמר כה"ז ואיהו פליג על הרמב"ם וס"ל דאדם מתחייב בדשאי"ק כלל. מ"מ המוחזק מצי"ל קי"ל בהרמב"ם וסי' מאחר דגם בתריה דהרמב"ם נמשכים כמ"ש מוהרשד"ם ז"ל וכנ"ר מדברי המכת"ל הנ"ל דנדונו הנתבע הוא באותה העת בירוש' ועכ"ז פסקיה לדינא כהרמב"ם דהיינו דמצי"ל קי"ל כוותיה ודעי' ע"ש. וה' בית אברהם בסי"ס כ"כ בפשיטות דאף לדידן דקבלנו הוראות מרן ז"ל מאחר דנמשכים גם אחר הרמב"ם מצי המוחזק לומר קי"ל ועיין בס' אורח משפט סי' כ"ה בכללי הקי"ל אות. ומעתה מ"ש הרב צו"מ ז"ל בחי' על סיר"ז בסכ"א דבמה שכתב מרן וכל הבאים אחריו חלקו עליו והכי נקטי' בא ללמדנו דאף למקומות שנהגו לפסוק כהרמב"ם בהא מיהא אין לפסוק כמותו דסברתו תמוה וכל הפוס' חולקים ודאי דלא נקטי' כוותיה ע"כ. אחהמ"ר לא צדק בזה דכבר נתבאר דמצי"ל המוחזק קי"ל וכנז"ל. גם בס' שמחת יו"ט סי' י"ז דס"ח ע"ד כתב דכבר עלו בהסכמה הפוס' ז"ל דיכו"ל המוחזק קי"ל כדעת הר"ם ורבותיו וכדעת מ"ד דאפי' נתחייב בדשא"ק בעד טובת הנאה שקבל ל"ק ע"ש. ברם מ"ש שם דמאחר שנתן קצבה למעות הגם שאי"ק לשנים חשיב דב"ק ואי"ל קי"ל וכו' כיעו"ש בזה סלח נא אנכי מבקש דגם באופ"ז דנתן קצבה למעות ולא לשנים המוחזק יכו"ל קי"ל כמור"ם ומוהר"ש ב"ע וראש יוסף ז"ל דקיימי בסברתו וכמו שכ"פ בס' באר המים להלכה וכנז"ל

ולענין המתחייב בדשא"ק בעד טובת הנאה ה' בני שמואל בסי"ל כתב דל"ק הרמב"ם דאי"מ כ"א דוקא כשנתחייב בלא הנאה אך אי איכא הנאה בדבר כדי שיתחייב אגב ההיא הנאה גמר ומשעבד נפשיה ומתחייב. והפ"מ ז"ל ח"ב סי"ל הבי"ד וכע"ז דיש אתו להכריח ס"ז מסוגיא דהנזיקין מההיא דאי"מ לאכילת פירות דיהיב ר"ח טעמא מפני שאי"ק ודוקא ממשעבדי אבל מבח"ר גבי וכו'. גם בח"ג חזר ושנה דבריו בסי' ל"ג דהביא דברי הבנ"ש ז"ל וכתב וז"ל ואני הפעוט עשיתי סמוכות לדעתו מסוגיא דהנזיקין כמ"ש בח"ב סי"ל ע"ש. וק"ל דהכרח זה בעצמו כתבו הבנ"ש ז"ל שם וסיים דבזה החילוק סרה קושית הרמב"ן להרמב"ם מסוגית הנזיקין יעו"ש. ואינו דבר חדש מתורתו של הפ"מ ז"ל. וראיתי שכבר הק' כן עליו ה' חזון עובדיה בפ' תולדות ע"ש. ונעלם ממנו שכבר המש"ל ז"ל בפי"א מה' מכירה הק' זה וגם הביא שם בשם הריטב"א ז"ל דליתא לחילוק זה יעו"ש. וה' משאת משה חח"מ סי' ל"ב הביא חילוק הבנ"ש וכתב שכן הסכמת הפ"מ בח"ב סי"ל וכיפי תלי לה להכריח דעת הז"ל כן מסוגית הנזיקין וכו' ע"ש. גם ה' מוהרי"ע ז"ל בס' בני יאודה דק"ו כ"כ ע"ש. ולא העירו דהכרח זה הוא מתורתו של מוהרש"ח ז"ל וגם לא זכרו שרים לדברי המש"ל ז"ל שהק' כן והניחו בתימה ומוהר"ש הלוי ז"ל בחח"מ סי' ה' הביא חילוק הבנ"ש שכ"כ בסי' יו"ד וכ"ע דחילוק זה נלע"ד דהמ"ז מוהרשד"ם בתשו' סי' צ"ט כתב אותו והסכים בו. ונר' דמוהרח"ש לא ראה אותו בזקינו מדלא הזכירו ע"כ. ועיניך תראינה דשם בסי' יו"ד דל"ח כתב שכ"כ מ"ז מוהרשד"ם סי' רנ"א ורע"ח ומשם נר' קצת סיוע למ"ש דדוקא בדבר דהוי כעין מתנה לא נשתעבד בדשא"ק וכמו שכתבתי ע"כ. גם בתשו' דסי"ל בסופה אחר שכתב החילוק הנ"ל סיים כמו שנר' מדברי א"ז ז"ל סי' רנ"א ורע"ח בח"א מדפוס סלוניק"י ע"כ. ובלומדי בדברי הפ"מ ז"ל בח"ב סוס"ל ראיתי דכתב דהא דל"ג ממשעבדי משום דאין קול יוצא לשא"ק ע"כ. ולדידי הד'ל ק"ל ע"ז דהא מפורש בהנזיקין דנ"א דאעפ"י שאינם כתובים ככתובים דמו ואית להו קלא. וכ"כ הב"ד ז"ל חח"מ סיל"ב וז"ל טעמא דמזון האשה והבנות שאי"ג מקרקע המשועבד אינו משום דלא משתעבדי דשפיר משתעבדי וגם אינו משום דלית להו קלא דאעפ"י שאינם כתובים כמאן דכתיבי דמיין ואית להו קלא כמפורש בהנזיקין דנ"א אלא הטעם הוא מת"ח מפני תקון העולם לפי שהוא דבשא"ק למזונותם ואין לך אדם לוקח שדה מחבירו שאין ח"ז עליו ואין לו קצבה ובמה יזהרו הלוקחים כמפורש הכל שם ואעפ"י שנר' מדברי רש"י שבלא תקון העולם דין הוא כבר התוס' שם כתבו שאינו אלא מפני תקון העולם וגם רש"י בעצמו בפ"ק דמצי' די"ד כ"כ כהתוס' עכ"ד. ואיך הפ"מ ז"ל כתב הטעם משום דאין קול יוצא ולדידי צ"י. וה' נאמ"ש ז"ל בדקמ"ד האריך לדחות חילוק דטובת הנאה. והרב"ד חח"מ סי"ג כתב באורך מזה ע"ש

ולענין אם המתחייב בדשא"ק הוא ש"מ כתב הלח"ר סי' קצ"ט כיון דדברי ש"מ ככתובים וכמסורים דמו ה"נ יועיל גם בדבר שאי"ק גם לדעת הרמב"ם ז"ל. גם הפ"מ ז"ל בח"א סוסנ"ה כתב בדרך אפשר דבש"מ משום שלא תטרף דעתו עליו תיקנו דיועיל מתנתו אף בדשא"ק כי היכי דתיקנו וכו' הך טעמא נמי שייכא בש"מ הנותן דשא"ק ע"ש. וראיתי לה' אמר"ט בדע"ו דכתב דבש"מ המתחייב בדשא"ק אע"ג דבבריא ל"מ הוא משום דאנ"ס דאינו מתחייב ברצונו דהוי דבשא"ק ויבוא לידי עניות ומשו"ה לא מהני אבל בש"מ חל חיובא דלא איכפת ליה אם יבואו יורשיו לידי עניות והו"ל כאילו נותן כ"נ לזה במתנה דמהני ע"כ. ואנכי הרואה דהפוס' ז"ל נתנו הטעם להמתחייב בדשא"ק דל"מ הוא משום דלא סמכא דעתיה דמקבל דאינו יודע כמה יהיה עיין בראש יוסף דקי"ב הוב"ד בס' באר המים דקכ"ב וז"ל והרי לך לשון של הרא"י ז"ל שכתב ע"ד הרשב"א הנ"ל וז"ל נ"ל לומר דלהרמב"ם גם בנד"ז נקרא דשא"ק כיון דלא נתן קצבה בשנים אינו סומך דעתו דזה הטעם דהמחייב עצמו בדשא"ק דאינו מתחייב הוי משום דאינו סומך דעתו דלא ידע כמה יהיה וא"כ מ"ל שלא יהיה קצבה בענין מ"ל שלא יהיה קצבה בשנים ע"כ. וא"כ כפי"ז הטעם דלא סמ"ד אפש"ל דליכא הפרש בין בריא לש"מ. והחק"ל ז"ל חח"מ ח"א סי' ל"א הסכים לחילוק הנ"ל והביא ראיה ע"ז ע"ש, ברם ה' אורח משפט סי"ס הגה"ט או"ה שדי ביה נרגא והק' ע"ז כמו שהק' המש"ל פ"ח מה' זכו"מ והצ"ע וציין על ה' דין אמת בסי' ר"ן שנדחק לישב. גם ציין על הרדב"מ ח"ב סי' פ"ב והאהל"י חח"מ ס' קי"ג ולבסוף כתב דדין זה לדידיה צ"ע עש"ב

ולענין שטר מכר שנתחייב בכל מין הוצאה ופיזור שיצטרך הקונה להוציא כדי להעמיד המקח בידו ולא יש קצבה לדבר עד סך פ' כתב ה' פנים במשפט ז"ל סי"ס אוי"ג דלדעת הרמב"ם אינו מתחייב ויכו"ל קי"ל וכו'. האמנם משני צדדים יש לחייבו הא' מצד דדמי