שערי עזרה קפח

סימן י"ז

לענין אם יכול לגרש לארוסתו ע"י שליח בעל כרחה של האשה. ויען שיש קצת שייכות אל הנ"ל כתבתיהו כאן

הנה כפי מ"ש הגאון נו"ב ז"ל במ"ק חאה"ע סי"ב דלפי ס' הרא"ש במס' גיטין די"א גבי תופס לב"ח במקום שח"ל שפסקו כל הפוס' דאפי' עשאו הבעל שליח ודלא כר"ש וכ' הרא"ש הטעם אף דבכל התו' שלוחו ש"א כמותו משום דלאו כ"כ לשווייה שליח במקום שחב לאחרים. וזה אמרתי דין חדש מה שלא נזכר עדיין בשום פוסק דאפי' קודם חרגמ"ה ולדינא דש"ס דמגרש אדם אשתו בע"כ. מ"מ ע"י שליח א"א לגרש בע"כ דא"א לשווייה שליח לחוב להאשה. והוי שליח לגרש כמו שליח לקדש כשם ששליח לקדש א"א להשליח לגמור הדבר בלי רצון האשה כן גבי שליח לגרש אין ביד השליח לגמור הדבר בלי רצון האשה עכ"ד. דנר' מבואר דס"ל דאין יכול לגרש ארוסתו ע"י שלית בע"כ של האשה דאין ביד השליח לגמור הדבר בלי רצון האשה והוי דין הארוסה של עכשיו כדין אשה הנשואה שבזמן הש"ס דכמו דהתם קאמר דאין יכול לגרש ע"י שליח בע"כ של האשה כן ה"ה בזמן הזה בארוסה. האמנם עיניך לנוכח יביטו מ"ש הוא ז"ל במה"ת חאה"ע סי' ק"י דבנ"ד אם היתה מגורשת קודם יכול לגרש בע"כ של האשה עי"ש. דשם הביא מה שהק' ע"ד הנ"ל דהם נגד ת"ע בגיטין ד"י בשליחות בע"כ בגירושין איתיה ובקידושין ליתיה וכן הק' מדכ"א מתקיף לה רב שימי והא שליחות לקבלה דמדעתה איתיה וכו' דמשמע דדוקא שליח לקבלה אבל שליח להולכה איתיה אפי' בע"כ. והשיב ע"ז וז"ל ואומר אני שמכ"ז אין שום השגה שגם לדידי עכ"פ משכחת שליח הולכה אפי' בע"כ דע"כ לא אמרתי דלא מצי מגרש בע"כ עי"ש משום דלא מצי משוי שליח לחוב להאשה אלא היכא דהגט הוא חוב להאשה, אבל היכא שאין הגרושין חוב הוא לה כגון ארוסה שעדין אינה זוכה בשום דבר משל בעלה שיהיה הגט נחשב חוב ואפי' לאוסרה, לכהונה משכחת שאין הגט תוב לה כגון שנתגרשה מאיש אחר. וכמו כן שזינתה תחת בעלה שנאסרה על בעלה והפסידה כתו' וכל תנאי כתו' שוב אין הגט חוב לה שהרי אינה מפסדת מאומה ע"י הגט ואדרבא זכות הוא שמתירה לשוק וכו' ומעתה כבר סרה מעלי התלונה מדכ"א דשליח הולכה ודאי משכחת בע"כ כגון בארוסה או בזונה. והסוגיא דד"י בשליח הולכה דבגירושין איתיה ג"כ יל"ת כנ"ל דמיירי בארוסה או בזונה וכו' ואשה חוב הוא לה ואין השליחות חל כלל ואין יכול לגרשה בע"כ עי"ש אפי' שיתן השליח הגט לידה בע"כ שהבעל עצמו יכול לגרש כן אבל השליח א"י לפי שלא חלה השליחות לחוב לאשתו כ"א בארוסה או בזונה חל השליחות בע"כ וכו' יעוש"ב. דכפי"ד אלו בנ"ד דהיא דוקא ארוסה יכול לגרשה בע"כ ולא חשיב חוב לה. וה"ד היכא שנתגרשה קודם מאיש אחר עי"ש. ועיין ג"כ בסי' קי"א וקי"ב. ובס' שיבת ציון סו"ס פ"ט החזיק דברי מ"א ז"ל וכתב דדין זה הוא מוסד ביסוד אשר כל הרוחות לא יזיזנו ממקומו דלפי"ד התוס' והרא"ש ז"ל אין אדם יכול לעשות שליח לחוב לזולתו. ודבר פשוט הוא דגבי תופס לב"ח אם לא היה חב לאחרים לא היה חב להלוה בעצמו כי בלתי שליחות ג"כ הוא מחויב לפרוע החוב. אבל בגט אשה וכי יש חיוב על האשה שתתגרש מבעלה אדרבא אם היא יכולה להשתמט שלא יגרשנה הרשות בידה. ועם שהבעל יכול לגרש אשתו בע"כ מ"מ חוב הוא לה ולאו כ"כ לעשות שליח לחוב לזולתו. ומה שה' פניה"ו נקט זה בדרך קושיא ולא החליט הדין הוא מטעם שדברי הש"ס עמדו נגדו להחליט הדין. אבל אאמ"ו זצ"ל חילק בין הפרקים דמ"ש דגירושין ישנו בע"כ היינו היכא דליכא חוב לאשה כגון בארוסה שאין הגט ח"ל דעדין אין הבעל משועבד לה בשארה כסו"ע ושאר חיובי הבעל לאשה אבל בנשואה שמאבדת ע"י הגט מה שהיה הבעל מחויב לה בזה ודאי חו"ל ולאו כ"כ לעשות שליח ואני מסופק אם אחד מגדולי הדור אם יהיו לנגד עיניו דברי אאמ"ו הגאון ז"ל במה"ת אם ירום ראש להקל בחומר א"א עכ"ד ז"ל ועיין ג"כ מ"ש בזה שם בסי' פ"ג ופ"ד. דכפי"ה בנ"ד שהיא ארוסה יכול לגרשה בע"כ ע"ש וכנ"ל אם היתה מקודם מגורשת מאיש אחר

אך אמנם אנכי הפעוט הוק"ל בדברי הנו"ב ז"ל דכתב דבארוסה ובזונה אינו חו"ל וכו' מדבריו במה"ק סו"ס ע' דכתב וז"ל ומה ששאל אם יש לזכות לה רשות ולזרוק הגט לתוכו נלע"ד שא"א שאפי' אי נימא שזינתה בודאי שהגט זכות הוא לה ומזכין לה ע"י אחר שפסק רמ"א במומרת היינו מן הסתם זכות הוא לה. אבל אם היא צווחת שאינה רוצה גט אין מזכין לה בע"כ. ועוד נלע"ד שאפי' מן הסתם שאינה לפנינו והיא זינתה בודאי ג"כ אין מזכין לה ודוקא במומרת שמסתמא עדין היא כן הוא זכות שתהיה פנויה. אבל זו בשביל שזינתה אינה חשודה לזנות עוד ושמא אין רצונה שוב להנשא ואיזה זכות הוא לה ואף שאינו חו"ל כיון שכבר איבדה כל זכות שי"ל ע"ב. מ"מ אינו ג"כ זכות ולא אמרו אלא זכין לאדם של"ב. ועוד אפי' שיש צד חוב שכשהיא אשת איש היא בחזקת משומרת וכשהיא פנויה נוהגים בה מנהג הפקר ולכן זה א"א עכ"ד. הרי דבמזנה קאמר דצד חו"ל והתם קאמר דבזונה אין הגט חו"ל ואדרבא זכות הוא לה במה שמתירה לשוק והוו דבריו לגבי הזונה סתראי נינהו. ועם דאין הנושאים שוים דהיכא דרוצה לזכות לה, רשות ולזרוק הגט לתוכו הוי כשליח קבלה והתם הוא מדבר לגבי שלית הולכה. מ"מ לצד אם הוא חשיב זכות או חו"ל הם שוים דדא ודא חדא היא ודבריו סותרים זל"ז וי"ל. ועיין בס' פתחי תשו' סי' קי"ט סק"ו דהביא דברי הנו"ב והשי"ץ ושה' גט מקושר בסג"ר אות ר"ח כתב עליו דחתר להעמיד דבריו באופן רחוק וכו' והאריך ומסיים דהדבר ברור לדינא דש"ס דיכול לעשות שליח אף לגרש בע"כ ע"ש: סי' י"ח

לענין עישו"ן אם נגבה מן הראוי. הנה מרן ז"ל בש"ע אה"ע סי' קי"ג ס"ב פסק דגובה מה"ר ובב"י הבי"ד הרא"ש ז"ל שכתב דנ"מ לגבות מה"ר. ויש דפוסים בטוב"י דכתב מרן ע"ז שכ"כ המרדכי יעו"ש. גם מוהרימ"ט ז"ל חח"מ סי' ס"א כ"כ גם בתשו' מוהרשד"ם חאה"ע סי' רמ"א תשו' למוהר"א אביוב ז"ל כ"כ ומוהרשד"ם ז"ל בסי' רמ"ב מסכים בזה גם מוהראנ"ח ז"ל ח"א סי' ס"א כ"כ ע"ש. וראיתי לה' לב מבין ז"ל בד' רי"ו דהביא דברי מרן בב"י דכתב ע"ד הרא"ש שכ"כ המרדכי דגובה מה"ר. ותמה עליו דאיך צירף סברת המרדכי עם הרא"ש וכו' ולפי האמת הם חלוקין בעיסתן דהמרדכי ר"ל דגובה מה"ר הוא כך דאם נשארו אחיה חייבים עישו"ן לאחותם ומתו ואח"כ בניהם ירשו מחמת אביהם איזה ממון אפי' דהוי ראוי ולכתובת אשה לא מגבינן מהראוי. מ"מ לגבי עישו"ן דהויא בע"ח דאחי מגבינן מה"ר משום דס"ל בעלמא בע"ח גובה בראוי כבמוחזק. אבל בנדון הטור ז"ל דכתב דהיכא דמת אביה ולא הניח נכסים ואח"כ מת זקינה וירשו אחיה דבכה"ג גובה עישו"ן זה לא ידענא