שערי עזרה קפז

לטעון שלי הם וגם אינה יכולה לטעון נאבדו וכו' אמנם אם חסר א' מהתנאים הנז' היא נאמנת ע"ש. דנר' מזה דהגם שאנו יודעים שהיו ש"ב אם לא ראינו אותם עתה בידה היא נאמנת וכן ג"כ אם ראינו אותם עתה בידה אך אין אנו יודעים שהם ש"ב היא נאמנת באופן דכדי שלא תועיל תפי' צריך ב' תנאים. אבל לשתועיל התפי' בידה די בא' שתהא נאמנת בו. וכמ"ש ה' משאת משה ז"ל כנז"ל ואיך כתב הוא ז"ל על שם מוהרשד"ם ז"ל דכדי שתועיל התפי' צריכה ב' תנאים שאין אנו יודעין שהם ש"ב וגם לא ראינו אותם בידה ודבריו אלו הם צ"י אבל בסיום דבריו שכתב דבנ"ד קודם שנשבעה נתנה אותם לסרסור למכור אותם וגם כל רואיהם יכירום שהם ש"ב פשיטא דל"מ לה תפי' דברים אלו הם מוסכמים עם דברי מוהרשד"ם ז"ל

עור"ל שם שהביא דברי הר"ן ז"ל דכתב בשם רש"י ז"ל דהא דאמרו אל' שתפסה מט' למזו' מה שתפסה תפסה ה"ד שתפסה מר"ה או מסי' אבל לא מרשות המת דלאח"מ הם בחזקת הבן ושכ"כ המרדכי בשם הר"מ ז"ל ואם למזו' דעדיפי טפי ל"מ תפי' אלא בחד מהנך גווני מכ"ש לפרעון כתו' עכ"ל. וק"ל דמה ראיה היא זו די"ל דזה הוא דוקא לדינא דגמ' קוה"ת של הגאו' צריך שתהיה התפי' מחיים כר"ע ושתהיה בחד מהנך גווני ברם עכשיו אחה"ת אי"צ לכ"ז דבלא"ה גובה מהם כמ"ש הר"ן ז"ל שם בפי' זה ושכ"כ הרי"ף ז"ל. וממילא גם מה שהאריך להביא דברי הר"ן דתפי' המט' ל"מ אלא תפי' מעות ואפי' למזו' וכ"ש לכתו' וגם הביא דנתבאר מדברי הרי"ף והר"ן דל"מ תפי' דלאח"מ אלא למזו' לא לכתו' והביא דברי המר' ומ"ש בשם רש"י וכו' ע"ש. כ"ז אינו ראיה לדידן דדבריהם אינם אלא לדינא דש"ס משא"כ לדידן אחה"ת אין לחלק בזה. ואולי יש לישב דכונתו היא להביא מ"ש הרי"ף והר"ן ורש"י והמר' על דינא דש"ס דמינה נשמע להיכא שאין שט"כ בידה דאי"ג כתו' כ"א דוקא היכא שתפסה תפסה ול"מ מינה דכי היכי לדינא דש"ס קוה"ת בעי' שתהיה התפי' מחיים ובחד מהנך גווני. כן ג"כ עכשיו לדידן אחה"ת היכא שאין שט"כ בידה דלא גביא כ"א דוקא היכא שתפסה תפסה ול"מ מינה דבעי' שתהיה התפי' עז"ה מחיים ובחד מהנך גווני. אך מ"ש בשם הר"ן ז"ל דתפי' מט' ל"מ אלא תפי' מעות ואפי' למזו' וכ"ש לכתו'. חזות ק"ל דעין רואה שם בדבריו דלא כ"כ וז"ל נ"ל דכי אמרי' לכתו' מפקינן מינה דוקא במט' דמ"מ מחסרי גוביינא אבל במעות לא שהרי כבר נפרעה. וכ"ת א"כ מאי וכן דאמרי' בדיסקיא מלאה מעות וכו' תרתי אשמעי' חדא דתפי' המט' מהנייא למזו' וכו' ע"ש דמבואר בדבריו דתפי' המט' מהנייא למזו' ולא לכתו' ושם הביא אח"כ לנדונו שאין שט"כ בידה תשו' מרן ז"ל באה"ע דהטיל ו' תנאים לשתועיל התפי' ובפי' אתמר דאינה מועילה התפי' לפרעון הכתו' אלא מחיים ובר"ה או בסי' ולקנותם בא' מדרכי הקניות ולכן כתב דבנדונו באל' שאין שט"כ בידה ואין בתפי' אחת מהנה פשיטא דל"מ לה תפי' ולא תגבה כלל עש"ב. ועיין בס' לח"ר סי' קע"ב באל' שתפסה מט' ורוצה לעכבם בעד מזו' שהביא דברי הריב"ש דסי' שס"ד וק"ז דכפי"ד בנ"ד דהיא לא תפסה אותם בא' מדרכי הקניות כגון הגבהה שקונה בכ"מ וכן אם הוציאתם מרשות המת שהם בחזקת היורשים והניחתם בבית אחר שהוא רשותה אזי מהנייא תפי' וקנייתה ואם לאו לא. ואם היא תאמר שתפסה הנכסים ועשתה א' מדרכי הקניות צריכה להביא ראיה ע"כ מפני שהדבר בחזקת היורשים הוא ע"ש. ובסי' נ"ז בענין אבידת כתובה אסיק לדינא דאם היורשים מודים בודאי שלא נתפרעה קודם מיתת בעלה כגון שציוה לפני מותו ולא לאחר מיתת בעלה יפרעו לה בכתו' הפחותה משאר קרובותיה. ואם אין היורשים מודים או שנסתפק להם לא תגבה כלל ואעפ"י דידוע להם דאחר מיתת בעלה לא גבתה אפשר דבשעת מיתה אתפסא צררי או קודם לכן ושכ"פ הרמב"ם בפי"ו מה"א אפי' תבעה ביום מיתת בעלה אין לה כלום ע"ש. גם ה' משאת משה ז"ל שם האריך להוכיח באל' שאין שט"כ בידה דל"מ לה תפי' ודוקא בנדונו וכו' ע"ש גם שם בתחי' האריך בדין התופס לב"ח במקום שחב לאחרים אם גם לגבי היורש מיקרי ח"ל ו ריש דקפ"ו ע"ב הביא דהריטב"א ז"ל ס"ל כרש"י דשליח מצי תפיס הגם שהוא חב לאחרים ומצי טעין קי"ל כוותיהו ע"ש. ולא זכר תשו' מרן הלז דמוכת בביאור דס"ל דתפי' ע"י שליח ל"מ וחב ליורשים מיקרי חב לאחרים ואי"צ להאריך בתשו' ההיא בזה מאחר דמרן ז"ל גילה דעתי בפי' דל"מ תפי' כזה. אכן מאחר דתשובתו היא למקומות התופסים דגל הקי"ל וכמו שכן נר' מהשאלה וגם מדקפ"ו ריש ע"ב לכן יצא חפש'י לקיים התפי' בטענת הקי"ל. ועיין ג"כ במוהרשד"ם ז"ל חאה"ע סי' קמ"ז גבי כתובת ב"ד דכתב שלא תוכל האל' לעכב עד מוצאה כתו' בין היו שם נכסים מרובים בין אין שם כי לא יעלה על הדעת לעכב מתי שתמצא ע"ש

וראיתי בתשו' מוהר"מ גאלנטי ז"ל סי' צ"ז דכתב דבמקצת הנכסים שאין עליהם עדים שראום תח"י שהיתה יכולה לטעון עליהם לא הניח לי בעלי כלום נר' שאף בהם אינה נאמנת במיגו כיון שהיא אינה יכולה להכחיש כל הנכסים אי משום העדים שראו מקצתם או רובם בידה וכו' ואין אומרים מיגו לחצי טענה וכו'. ועוד יש ט"א שאינה נאמנת לפי שאלו הנכסים הם דברים מסוימים חפצי הבית ותכשיטי זהב וחלי כתם שאעפ"י שאין עליהם עדים כשרים בפרטות הדברים ידועים הם עפ"י השכנים וקרובים ונשים וכיון שכן אינה רוצה להכחישם שלא תהא מוחזקת לשקרנית בעיני הכל וכו' והיא חוששת להכחישם מכיון שהם חפצי הבית ימצא עליהם עדים כשרים ולכך היא יראה להכחישם דמילתא דעבידא לגלויי היא וכו' ע"ש. והב"ד ז"ל בחאה"ע סי' ס"א האריך בדין נכסים שאין עליהם עדים ולבסוף הביא דברי מוהרמ"ג הנ"ל ע"ש. ודברי מוהרמ"ג ז"ל הנ"ל לא זכר אותם ה' שמן המשחה דבסי' צ' באל' שתפסה מקצת נכסים למזו' הביא תשו' מרן ושכ"כ מוהר"ש הלוי ז"ל בתשו' כ"י דהביא תשו' מרן וכתב דיותר ראוי לסמוך עמ"ש בתשו' הלכה למעשה. ושוב הביא ס' פוס' דפליגי וס"ל דאי"מ מידה. וחילק בדעת מרן שמש"כ בתשו' הוא משום דתפסה כ"נ מיתנא שכ"ן דקדוק לשונו וכו'. אבל אם מה שתפסה לא היה כל הקרן וכבר יש ממון רב מנכסי המת ביד האפוט' אף מרן יודה דמה שתפסה תפסה ואי"מ מידה והבי"ד התשב"ץ ח"ד סי' י"ז דס"ל דאי"מ מידה וכו' וסיים דכיון דפלוגתא היא מה שתפסה תפסה ויכו"ל קי"ל. ויש לעשות דרך ישר תחי' ליתן בידה מזו' שיב"ח כמ"ש הרב"ד סי' ג"ן והשאר ינתן על ידה לריוח היום. וכ"ז אם תרצה היא אבל אם אינה רוצה שאומרת שלא יספיקו הפירות למזו' אי"כ בידינו להוציא מתח"י דיכו"ל קי"ל עכ"ל

המורם מהאמור לפי"ד הפוס' הנ"ל בנ"ד שהאל' שתפסה המט' ואין שט"כ בידה תפיסתה זאת אינה מעלה ומורדת כלל ומוציאין מידה ונותנין ליורשין ובפרט שכן ס"ל למרן ז"ל דתפי' ל"מ ותול"מ לשוני ע"ט ס"ט: