שערי עזרה קעד

זכתה והוי כמי שנשבעה ומדין מחי'. והוק"ל מדברי הרא"ש בכלל הנז' וז"ל אל' שנתנה מנכסי בעלה קו"ש על כתו' והגבוה ב"ד הראוי לה לגבות אין מתנתה מתנה וכו' אפי' נשבעה אח"כ לא חיילה המתנה למפרע ע"כ דמשמע דאפי' הגבוה ב"ד אינו כלום ותי' דכיון שנתנה קודם שהגבוה לא עדיף מחי' זו שנעשית אח"כ אחר המתנה משבועה שנשבעה אח"כ ואפי"ה ס"ל דלא חיילא המתנה למפרע. ועוד הביא דברי ה' משפטי שמואל סי' ס"א דכתב דמסתמא אין ב"ד מגבין כתו' ונדונייא אא"כ תשבע תחילה. גם האריך בדברי הרדב"ז וכתב ונר' דבתחילת דבריו מיירי דלא פרעו לה כל כתו' וכו' אבל בפרעון כל כתו' ונסתלקו לגמרי אמרי' דמחלו ונדון המשפ"ש ז"ל בהכי מיירי שלא פרעו לה הכל. ועוד הביא דברי מוהרש"ך ז"ל ח"א סי' ק"ן באל' שהגבו לה כתו' ולנ"ש והיורש רוצה להוציא מיד יורש"ה דכתב כיון שב"ד הגבוה כתו' והחזיקוה בנכסים אעפ"י שהיתה צריכה לישבע מ"מ כיון שמתה בנה היורש יכול להחזיק במה שבידו בל"ש ע"כ והוא ז"ל הוק"ל דכיון דלנ"ש במה תחזיק היורש דחזקה בטעות היא ותי' דבנ"ד לא טעו דדעתם הוא שתשבע וחזקתה חזקה וכיון דביני ביני מתה החזקה נשארה במקומה והם אינם צריכים שבועה אעפ"י שהיא צריכה שבועה עכ"ד. וציין על תשובותיו ח"ב סי' ל"ז ע"ש

וראיתי למוהר"ש יונה ז"ל בסי' מ"ט באל' שהגבוה ב"ד כתו' ולא רצתה אח"כ דהאריך לומר דהב"ד טעו להגבותה בל"ש וראוי להוציא הממון ולהחזירו בחזקת היורשים כיון דטעו בדמ"ש וכו' ובשלמא אם היא תפסה מעצמה אין להוציא ממנה. אבל עכשיו שב"ד הגבו לה אפי' גבתה מעות שאילו תפסתם היא אי"מ מידה עכשיו שלא תפסתם אלא ב"ד הגבו לה בטעות מוציאין מידה. וגם אם מתה לא זכו יורשיה בנכסים וכו' ואפי' היתומים גדולים אין אומרים מכיון שנתרצו להגבות לה בל"ש הרי מח"ל השבו'. משום דהם לא נתרצו להגבות לה הכתו' אלא על סמך שתשבע וכיון דלא נשבעה עדיין לא זכתה בנכסים וכ"ש אם היורשים קטנים דלאו בני מחי' נינהו. ואפי' אם מתה אין ליורשים זכות בנכסים דכיון שטעו בדין והגבו אותה בל"ש הו"ל כאילו לא גבתה ועוד שלא הגבו אותה אלא על סמך שתשבע זת"ד ז"ל ע"ש. דלכאורה נר' דבריו הם נגד דברי הרדב"ז ומוהרש"ך ובנ"א ז"ל וסמוכות דבריהם הוא מדברי הרשב"א והרא"ש ז"ל וכנ"ל. אכן י"ל דדוקא שם בנדונו באותה אל' שלנ"ש בשעת גובינא בטענה שהי"ל אורח כנשים והב"ד בפי' לא הגבו לה אלא אדעתא שתשבע ואח"כ היא לא רצתה לישבע וכמו שכן מבואר שם במפתח השאלות שכן היה הנדון בזה הוא שכתב הז"ל דמוציאין וכו' מאחר דהדברים מוכיחים דיש ערמה ומרמה בדבר שאינה רוצה לישבע והב"ד לא הגבו לה את הכתו' כ"א בפי' אדעתא דשבו' אח"כ. משא"כ בעלמא גס איהו אזיל ומודה לדברי הרבנים ז"ל. ועיין עוד בס' בני אהרן דקי"ט דהביא תשו' הרשב"א שהביאה מרן ב"י סי' צ"ו והאריך בהבנת דבריו ובענין החזקה כתב כיון די"ל חזקה מהמנינן להו שנשבעה ואפ' דאפי' לנ"ש טוענין ליורש וללקוחות דמח"ל השבו' או שלקחו מיורשי בעלה בכח חזקה ע"ש. דמזה נר' לנ"ד דמאחר דהיא היתה מוחזקת בהם חזקה מעלייתא אפי' לנ"ש טוענין ליורש דמח"ל השבו' גם אם היה האמת כדבריהם כן הוא שלנ"ש ועדין הם בדעתם להשביעה מ"מ כיון דבשעה שהגבוה והחזיקוה בנכסים היה היא בדעתה ג"כ שתשבע וחזקתה הויא חזקה ושוב אח"כ שעברו זמן וזמנים והיורשים שתקו ולא ענו עוד ולא תבעוה לישבע אמרי' מסתמא מח"ל השבו' והיא נשארה מוחזקת בנכסים ומתה א"כ נשארה החזקה במקומה ואעפ"י שהיא היתה צריכה שבו' בחייה מ"מ כיון שמתה והיא היתה מוחזקת היורשים מחזיקים בהם בל"ש והו"ל הנכסים בחזקת יורש"ה וב"כ ולא בחזקת יורשה"ב ושפיר הוי הקדשה הקדש. ועם דדברי הפוס' הנ"ל הוא באשה שהגבו לה ב"ד כתו'. ויש לבע"ד לומר דשנא ושנא גבית הב"ד מגבית היורשים. המעיין יראה דדברי הרשב"א הם לא מיירי בגבית ב"ד כמ"ש הבנ"א ז"ל שם בדקי"ט ועכ"ז קאמר הרשב"א דיכולין היורשים לטעון או דנשבעו או דמח"ל השבו' כיעו"ש. ועוד בנ"ד מאחר דהיורש הגדול שבאחים הוא מני"ר במקום ב"ד ש"ג קאי ועל פיו היו יהיו כל הגביות ושבו' האל' ומחי' שבו' במקום דאיכא רווחא ליתמי והוא שהגבה להאל' כתו' והחזיקה בנכסים והוציאה מבית בעלה לדור בבית אחר בפ"ע הו"ל כאילו גבתה ע"י ב"ד ש"ג דאמרי' מסתמא אין ב"ד מגבין אותה אא"כ משביעין אותה או שמח"ל השבו' כן הה"נ הכא. והדעת נותן לומר דהיה ביד האל' הנ"ל נייר כתוב וחתום מיד היורשים דהיתה גבית כתו' באחד משני פנים הנ"ל וכיון דהיא היתה יחידה וגלמודה או דנתנה הנייר אצל אדם לשומרו וכעת לא נודע איו או דהיה אצלה וברוב הימים נאבד ממנה. ואף שלא היה כתיבת נייר בזה כבר מילתינו אמורה דלא הגבוה הכתו' כ"א באחד משני פנים הנ"ל. וכ"ש וק"ו דיש מגידי אמת מקרובי הבעל דבשעה שהגבוה את כתו' לקחו שט"כ וקרעוהו דהוכחה גדולה וראיה גמורה היא זו דבתורת פרעון גמור הגבוה ונסתלקו זמ"ז במושלם בלתי שום טו"ת ודו"ד דבודאי הגמור דלא מסרה להם השט"כ כ"א באופן אחד מהב' פנים הנ"ל. וראיה. לזה מתשו' מרן ז"ל בס' אבק"ר סי' צ"ח דכתב וז"ל ואי"ל שכונתם לומר שגבתה אותם בפרעון כתו' שא"כ היאך שט"כ קיים ביד יורשיה והלא אם היו ב"ד מגבין לה כתו' היו קורעין שט"כ ע"כ. גם בס' פני משה ח"א סי' ע"ב בדין אל' שמתה ולנ"ש כתב בדקע"ז כיון שהיתה תפוסה במט' ההם ובמותה תפסו יורשיה אף שהיו המט' נודעים לבעל ואיכא ראיה אכתי כיון שהם יצאו מתח"י האשה טעני' ליורשיה שמשם נתפרעה כתו' ובתורת פרעון נתנו לה ועל כן קרעה שט"כ ע"ש. דמזה נקח ראיה לנ"ד ודון מינה ואוקי באתרין דהיא היתה באחד מב' פנים הנ"ל

והגם דמרן ז"ל באבק"ר סי' ק"ג וק"ד האריך בדין אל' שלנ"ש ומתה וכתב להלכה דנכסי בחזקת יתמי קיימי ומכרה ומתנתה בטילי כס' בה"ג דדברי ד"ק הם כיעוש"ב. עכ"ז לא תברא לנ"ד דהתם בנדונו לא באו הנכסים ליד האל' בתורת גביה ופרעון מיד ב"ד או היורשין אלא שהיא מעצמה היתה מחזקת בנ"ב ימים רבים בבית בעלה והיתה נו"נ בנכסי בעלה ומכרה ונתנה מהם ומתה בל"ש בזה הוא דקאמר דנכסי בחזקת יתמי קיימי ומכרה ומתנתה בטילי. משא"כ בנ"ד דהיורשין הגבו לה כתו' ונתנו לה מעות דלאו מחוסרי גובינא אינון כאשר יתבאר לקמן בס"ד דגבית מעות עדיפי ובפרט שגדול האחים שהוא במקום ב"ד ש"ג קאי הגבה לה כתו' עמהם וגם הוציאוה מבית בעלה ודרה בפ"ע במ"א וקרעו שט"כ והיא היתה נו"נ במעות שהגבו לה ומרווחת לעצמה ומוציאה לצורכה וגם נותנת לאחרים במתנות כחפצה ורצונה באין פוצה פה ומצפצף כנגדה לומר מדוע ככה עשית בודאי גם מרן ז"ל ס"ל באופ"ז דלא אמרי' נכסי בחזקת יתמי קיימי כ"א הם בחזקתה ומכרה ומתנתה קיימים דמסתמא אמרי' דלא הגבוה את כתו' כ"א עד שהשביעוה או דמח"ל את השבו' ועל יורשה"ב להביא ראיה

ונראה דנ"ד עדיף טובא מהא דכתב הרשב"א ז"ל בח"ב סיל"א וז"ל עוד מסתברא שאפי' נכסים