שערי עזרה קעג

את הכתו' ה"ז ראיה והוכחה גמורה אחר מעשים גדולים אלו שבשעת שהגבוה כתו' או שנשבעה כדין או שמחלו לה השבו' בפי' להנאתם ולתועלתם כדי שלא יהיו נכסי מורישם משועבדים תמיד תחת מזונותיה וכתו' ומאחר שהם גדולים ובני מחי' נינהו המחילה מועלת והוו הנכסים שלה לעשות בהם כחפצה ורצונה. ובפרט כי היורש הגדול הוא היה רב ומו"ץ במקום ב"ד של ג' ועל פיו היו יהיה השבועה ומחי' השבו' של האל' ונודע מ"ש הפוס' ז"ל דאין הב"ד מגבים להאל' כתו' כ"א עד שתשבע או שמוחלים לה השבו' היכא שיש הנאה ותועלת להיתו' כן נאמר בנד"ז כי הוא במקום ב"ד של ג' קאי דמסתמא לא הגבוה לה כתו' אלא על אחד מב' פנים הנ"ל. ולא עו"א דמתאמת דב"ז דזה לה כמו ט"ו שנים משעה שהגבוה כתו' והוציאוה נפרדה מאצלם מכל וכל והיא נו"נ ומלוה למי שתרצה ומוציאה בהוצאות וצדקות ומתנות בהקרן והריוח לכל מי שתרצה כחפצה ורצונה ואין דובר אליה דבר בודאי הגמור שבשעת גביית הכתו' היתה על אחד מהב' פנים הנ"ל. עוד טוענים דמאחר שהי"ל נ"מ והם ופי' וכו' לעצמה עפ"י שטר המחי' והסילוק של הבעל ומהראוי הוא שמזמן השטר עד עכשיו שיהיו על חד תלת ויותר וא"כ הן כהיום שהלווים שהיו לווים מעות ממנה יש מהם שירדו מנכסיהם ונאבדו קרוב לשני שלישי הסכים ולא נשאר מהם כ"א שליש יכולים אנו לומר שאף שיהיה האמת כן הוא שלא נשבעה וגם לא מחלו לה השבו' מה שהוא נמצא כעת המעות והמט' מסך נ"מ שלה שאי"צ שבו' עליו ומה שנאבד הוא הסך שהגבו אותה בכתו' מאחר שהיא התופסת בהמעות ומט' הגם כי המעות הם תח"י הלווים מ"מ כיון שהיא נתנה אותם לידם חשיבי כאילו היא תפוסה בהם ויורשיה וב"כ הו"ל כאילו הם תפוסים בהם ובחזקתם הוו ויכולים לטעון ולתלות שאלו הנשארים של נ"מ הם וההקדש הוי הקדש גמור כדין ויש ללמוד זה ממ"ש הפוס' דאפילו לנ"ש כשהיא תפוסה יש לתלות ולומר שמעיסתה קמצה או שנפלו לה נכסים בירושה או נתנו לה במתנה. מכ"ש בנד"ז דאיכא הוכחה גדולה שנשבעה או שמחלו לה השבו' ומה גם דאית לה נ"מ והיא תפוסה דתלינן לומר שאלו הנשארים מנ"מ הם וכל מעשיה קיימים

תשובה מילתא דנא כבר הובאה בספרן ש"ץ ראשו' ואח' וספרין פתיחו וכותלי ביהמ"ד יוכיחו ומה מני לגשת בארשת. האמנם אמרתי אני אל לבי להציב לי ציונים לאיש אשר כמוני כאשר תשיג יד מצודתי בעז"ה ית' ואומר עם קנ'י. הנה ד"ז הובא בטור אה"ע סי' צ"ו אין האל' גובה כתו' אלא בשבועה לפיכך אם מתה קודם שנשבעה אין יורשיה יורשים כתו' שאין אדם מוריש לבניו ממון שאין יכול לגבותו אלא בשבועה וכ"פ מרן ז"ל בש"ע שס ס"א. דכפי"ז נר' לכאורה בנ"ד הדין עם יורשה"ב דכל כמה דלא נשבעה הנכסים הם בחזקתם וכל מה שעשתה והקדישה ה"ה בטל כי להם משפט הירושה ואין אדם מקדיש דבר שאינו שלו. ברם אנכי הרואה כפי טענת האפוט' ויורשי האשה המוצגים בשאלה יש להם זכות גדול מכמה צדדים כאשר יתבאר לקמן בס"ד. ראשונה מצד הטענה דהיורשים הגבוה את כתו' והוציאוה מהבית ודרה בבית אחר דמזה יש הוכחה גדולה דנשבעה או דמחלו לה השבו' נר' דטענה זו היא אלימתא ויש ללמוד דב"ז מתשו' הרשב"א ז"ל ח"ב סיל"א דבתחילה שם כתב דעד שיביאו יורשיה ראיה שנשבעה אי"ל כלום. ובסוף כתב וז"ל דהנכסים הם בחזקתה ואפי' לנ"ש ואפי' שאם היא היתה בחיים עליה להביא ראיה שנפלו לה מבית אביה עכשיו שמתה על יורשה"ב להביא ראיה, ועוד שהרי רחל מוחזקת מהם ואינה נו"נ בתוך הבית וכל שאינה נו"נ בתוך הבית אלא שדרה בפ"ע כל הנכסים שנמצאו לה ה"ה בחזקתה ואפי' ניזונית מהן וכו' הילכך כל מה שנמצא בידה ה"ה בחזקתה והמוציא מידה עליו הראיה ע"כ. דמזה נר' דבנ"ד דהגבוה כתו' ויצאה מביתו ודרה בבית אחר דאמרי' דנכסי בחזקתה קיימי ונשבעה על כתו' או דמת"ל השבו' והמוציא מידה עליו הראיה. ומכ"ש וק"ו עכשיו שמתה והנכסים בחזקתה דעל יורשה"ב להביא ראיה כמ"ש הרשב"א ז"ל. ולע"ד דמוהריב"ל ז"ל בח"א סי' ס"ט קרובים דבריו לדברי הרשב"א דהגם דיל"פ בדעתו דס"ל דעל יורש"ה להביא ראיה שנשבעה כמ"ש הכנה"ג בסי' צ"ו הגה"ט אוכ"ב שזהו ליושר האמת יעו"ש מ"מ עיניך תראינה שם דכתב דאם היא היתה חלוקה בעיסתה כל אפייא שוין ואפי' רב שרירא ורשב"ם ז"ל דעל יורשה"ב להביא ראיה. וסיים שם דכיון שזאת האל' היתה מוחזקת כשמתה בקצת מט' בכה"ג ל"א אין אמש"ל ובת"ה האריך בנדון כיוצא בזה. וזה ימים רבים בא מעשה לידי כיוצא בזה ודנתי להחזיק יורש"ה באותן המט' שהיתה היא מוחזקת בהן ונתקיימו דברי עפ"י רוב חכמי העיר הזאת עכ"ד. ובודאי הגמור דבגוונא דנ"ד דהגבו לה הכתו' ודרה חוץ לבית בפ"ע וחלוקה בעיסתה ונו"נ לעצמה ס"ל למוהריב"ל ז"ל וסי' במכ"ש דעל יוהשה"ב להביא ראיה ופשוט. ועיין בהרדב"ז ז"ל החדשות ח"ד סי' רכ"ג באל' שהגבוה הב"ד שני שלישי הכתובה ומתה אחר ח' ימים וירשה"ב אומרים דעל יורש"ה להביא ראיה שנשבעה ואם לאו הנכסים בחזקתם. והשיב דחזקת האל' ותפי' אינה כלום וכו' הילכך נ"מ שלה או נצ"ב הידועים שהם בעין שהאשה עצמה היתה נוטלת אותן בל"ש הדבר ברור שזכו בהם יורשיה ואפי' שלנ"ש ואפי' שהם בחזקת יורשה"ב מוציאין מידם ונותנין אותן ליוהא"ש גם אם היה זמן מרובה בין מיתת הבעל למיתתה והיתה חלוקה בעיסתה שהיא היתה יכו"ל מעיסתי קמצתי אף אנן טעני' ליורשי' כיון שהנכסים בלתי ידועים לבעל ל"מ מנייהו וכו' ומיהו בנ"ד לא שייך ה"ט שלא היו אלא ח' ימים וכו'. וא"ת כיון שהגבוה ב"ד מקצת כתו' ולא השביעוה אימור מחלו היורשים השבועה הא ליתא חדא שהרי לא הגבוה כל כתו' והשליש היה מעוכב עד שתשבע. ותו דאפי' הגבוה כל הכתו' כיון דהזמן היה כ"כ קצר ודאי לא הספיקו להשביעה ולא חיישי' למחילה. וכן משמע מלשון הרשב"א ז"ל בתשו' סי' תתפ"ז דכתב דאין בטענתו ממש לפי שפרע מקצת וזקף מקצת וכו' סתמא דמילתא כבר נשבעה או שמח"ל השבו' שכל זקיפה כפרעון דמי ע"כ משמע דאם לא. זקף במלוה ונתפשרו ונסתלקו זמ"ז לא תלינן שנשבעה או שמח"ל השבו' וכו'. ומ"מ ק"ל דמשמע מל' הרשב"א שאם פרעו לה כתו' ונסתלקה לגמרי אע"ג דידעינן שלנ"ש חיישי' שמא מח"ל השבו' וקשה היכי חיישי' למחי' לאפוקי מחזקת היורשים והלא מחי' לא שכיח. וי"ל כיון דהגבוה ב"ד כתו' או שזקף במלוה הרי זכתה בשלה והרי הנכסים בחזקתה ועל יורשה"ב להביא ראיה שלא מחלו ולאוקומי ממונא תלי' בכל שהוא. וכנ"ר בתשו' הרא"ש ז"ל שכתב באל' שמתה קו"ש וכו' הא למדת שאם הגבוה ב"ד כתו' אפי' שלנ"ש זכתה במה שהגבוה ומדין מחי' וכו' אבל בב"ד שלא הגבוה כל כתו' והזמן קצר לא חיישי' למחי' וכו' זת"ד ז"ל יעוש"ב. דמדבריו נר' ויוצא לנ"ד דהגבוה כל כתו' והנכסים הן הנה היו בחזקתה דהוציאוה מהבית ודרה בפ"ע בבית אחר ועוד דהזמן היה ארוך כ"כ כמו ט"ו שנה מיום שגבתה עד שמתה דבודאי הגמור דאמרי' דמח"ל השבו' ויורש"ה וההקדש זכו בהם וכנ"ל וה' בני אהרן ז"ל בסי' קי"ד דקי"ח הבי"ד הרדב"ז במה שלמד מדברי הרא"ש שאם הגבוה ב"ד כתו' אעפ"י שלנ"ש