שערי עזרה קמז

שניהם זל"ז להשלים התנאים וכו' ע"ש. הרי לך דשם מבואר בפי' בדבריו דהקנס היה לקיום השידוכין וגם השבו' היא לקיום כל התנאים ואילו היו רואים דברי הרשב"א ז"ל הנ"ל לא היה מהצורך למ"ש הם ז"ל

ואנכי הרואה שדברי הרשב"א ז"ל הנ"ל נעלמו ג"כ מה' אבני מילואים בעל המחבר ס' קצוה"ח בחי' על אה"ע בסי' ן' שהביא שם בתחילה דברי הב"ש ז"ל דכתב בשם תשו' שא"י דהיכא דהאב פטור מהקנס גם הערב פטור אבל אם מתחייב בשבועה חייב מחמת השבועה ואינו יכול לפטור מחמת אונס מיהו הערב פטור וכו' ואם כתב קנס ואח"כ נכתב בחרם ובשבועה אזי השבועה קאי על הקנס. וה' אבמ"י ז"ל שם הבי"ד הש"י ז"ל וכתב דמבואר בדבריו דהיכא דהקנס נכתב אחר השבועה נהי דהבחור חייב לקיים שבועתו ואונס ממון אינו פוטר מחיוב שבועתו אבל מממון פטור והערבות לא נעשה אלא ע"ז וממילא פטורים הערבים אבל אם השבו' קאי על הקנס וחייב הבחור ליתן הקנס בחיוב שבועתו א"כ גם הערב חייב לשלם בעדו זהו המתבאר מדברי הש"י והב"ש. והוא ז"ל נחלק ע"ז וכתב אמנם נר' דהיכא דליכא חיוב ממון משום דאונס ממון פוטרו ואינו מחוייב הבחור בקנס אלא מחמת השבועה שנשבע ונכתב על הקנס אין בזה חיוב על הערבים וכו' דליכא תורת ערבות אלא היכא שהלוה חייב ממש. אבל היכא שאין הלוה חייב כלום אלא שנתחייב לקיים השבו' ושבו' אקרקפתא דגברי מונח ולא על הערבים וכו' וזה ברור לע"ד מיהו לולא דמסתפינא הייתי אומר דאפי' היכא דהשבועה לא קאי על הקנס אלא לקיים התנאים מ"מ כיון דמחויב לקיים התנאים מצד השבו' ממילא נתחייב בחיובו חיוב ממון כאשר נתחייב ואין האונס פוטרו וכו' וכל שנשבע אדרבא בדעתו היה אפי' שיהיה אונס ממון להתחייב א"כ אדעתא דהכי נתחייב אפי' שיהיה אונס ממון וקצת ראיה וכו' וה"נ כיון שנשבע הו"ל כמפרש שלא יהיה אונס ממון פוטרו אלא שדברי הפוס' לא משמע הכי עכ"ד. ומלבד שדברי הרשב"א הנ"ל נעלמו מהש"י וב"ש ז"ל דהרי מבואר בדבריו דגם אם השבועה היא על הקנס. והיא באה באחרונה פטור הערב. אלא שגם מהאבמ"י ז"ל נר' דנעלמה דאל"ה היה מביא מדבריו ראיה למאי דנחלק עליהם וגם למה שעלה בדעתו לומר וכו' היה מביא ראיה מדבריו לחזור בו דשם מבואר בפי' היפך דגם שנשבעו זל"ז להשלים כל התנאים וכו' עכ"ז פטרו מחיוב הממון והשבועה וכנז"ל

עוד אתפלא ע"ד מוהרש"ך ז"ל בח"א סי' ס' דנשאל בנדון דמוהרשד"ם ז"ל וחייבו לראובן בקנס מצד הדין הגמור וכ"ש שחייב מצד המנהג. וכתב דמה שבא בשאלה בטענת ראובן טענת אונם האריכות לסתור טענה זאת הוא להג הרבה ויגיעת בשר כי בלי ספק היא טענה של הבל וריק כי מה טעם אונס הוא סירוב לאה דמתחילה אדעתא דהכי הוא נתחייב כמו שבא בשאלה ע"כ ע"ש. איך לא זכר שר לדברי הרשב"א ז"ל כלל דעשה עיקר מטענת האונס ופטר בתרתי מטע"ז מהממון ומהשבועה. ואם נאמר דעלה בזכור"ו לדברי הרשב"א ז"ל ולדידיה ס"ל דיש לחלק בנושאים דבנדונו מתחילה אדעתא דהכי הוא נתחייב לכן חייבו לשלם כל כי האי הי"ל להביא לדברי הרשב"א ז"ל ובחלקו'ת ישית למו ולבאר באר היטב השינוי שיש בנדונות ולא לקצר במקום שאמרו להאריך

והנה בלומדי בדרך העברה בעלמא שם בדברי המשפ"ץ בתשו' מוהרי"א ז"ל בד' י"ט ע"ב ראיתי בתוך דבריו דרצה לחייבו ליאודה מטעם ערב והביא דברי הרא"ש בתשו' כלל צ"ד הבי"ד הטור ח"מ סי' שט"ו בראובן ששכר נער לשמשו ואמ"ל שמעון שישלם כל מה שיפסיד בהיות הנער בביתו וכו' דהשיב בזה דאי"צ קנין ע"כ והתם מטעמא דהוי שכירות ובשכירות אי"צ קנין משו"ה מתחייב בלא קנין. אמנם בענין אחר אינו מתחייב בלא קנין אבל בקנין מיהא מתחייב והיינו מטעם ערב וה"נ מתחייב יאודה וכו'. וגדולה מזו כתב הרשב"א סי' אלף ון' הביאה הב"י ז"ל סי' קכ"ט על ראובן שהשאיל חפץ לשמעון וכו' שאעפ"י שאינו יכול לתבוע השואל לפי שהיא אסמכתא תובע את הערב וטעמא ברירא היא דאזיל לטעמיה דס"ל דבערבות ליכא אסמכתא וגם הרא"ש תשו' כלל ס"ו סי' ט' הבי"ד הטור סי' ר"ז על ראובן שהי"ל פרה וכו' והקשה עליו מוהרי"ק וכו' וא"כ נר' בהדייא דבערבות ליכא אסמכתא. ובנ"ד כיון דקני ראובן מיאודה מטעם ערב גמר ומקנה איהו ליאודה דאגב דמקני גמר ומקני וכו' נמצא דבהא סלקינן ובהא נחתינן דלא נפיק נ"ד מידי ספיקא אי מהני האי קנין באסמכתא ולא מפקינן ממונא ע"כ. ומ"ש בד' כ"ה ע"ג מה שהשיב ע"ז המשפ"ץ ז"ל דשאני התם שכתב כן הרא"ש דאיכא תרי טעמי וכו' משא"כ בנ"ד וכו' ודברי הרשב"א סי' אלף ון' יש לומר דשאני התם דהרי השואל החפץ התנה תנאים וכו' משא"כ בנ"ד שהבחורה עצמה לא נתחייבה וכו' וההיא דפרה דתשו' הרא"ש וכו' י"ל דשאני התם דמחמת ערבותו שחטה וכו' לא כן בנ"ד וכו' עש"ב

גם מוהרש"ך ז"ל בח"א סי' קל"ז הוב"ד בס' שערי רחמים לכמוהרי"ף ז"ל בחיו"ד סי' א' בד' ג' ע"ר יצא לחלק מנדון הרשב"א ז"ל לנדונו דשאני נדון הרשב"א דלא השאיל לו החפץ כ"א על סמך תנאי של לוי שהתנה וכו' ע"ש. וראיתי להמשכה"ר שם דהביא דברי הב"ח ז"ל דעמ"ש הרשב"א ז"ל דהא דאין נפרעין מן הערב תחילה היד בדאיכא חיוב על שניהם וכו' הקשה עליו מהא דאמרו בבכורות גבי שני יב"ש וכו' ומי איכא מידי דלדידיה לא מצי תבע ולערב מצי תבע וכו' ע"ש. והוא ז"ל תירץ לזה דהתם ודאי הלוה לאחד מהם וחייב הוא הלוה לשלם אלא דלא מצי תבע ממנו דכל חד דחי ליה וכו' משא"כ בנדון דליכא חיובא על השואל וכו' ע"ש. והנך רואה דנעלם מעי"ק דברי מוהרי"א שהוב"ד בס' המשפ"ץ בר' י"ט הנ"ל ומה שהשיב עליו המשפ"ץ ז"ל בד' כ"ה כנז"ל. וגם דברי מוהרש"ך הנ"ל נעלמו ממנו. וכעת נד"מ ס' מטה לחם למוהרח"מ יצ"ו לאה"ע ובסי' ז' בד' י"ב ע"א הביא דברי הטור בסי' ר"ז סכ"ד דין הפרה דפטרו הרא"ש משום דלא היה קנין בדבר ודברי הקצוה"ח מ"ש בסק"ד לישב קושית מרן הב"י ז"ל דיתחייב מדין ערב בשעת הלואה דל"ב קנין ותירץ דשאני ההיא דפרה כיון דרוב בהמות כשירות לא חשיב מזיק דסבור שמא תמצא כשירה והו"ל כמו אונס דפטור אפי' במזיק ממש והביא דבריו ה' פתחי תשו' ח"מ סי' ר"ז סקכ"ה וציין ג"כ על נתיבות משפט בחלק ביאורים סק"ח דיצא לתרץ באו"א דשנייא ההיא דפרה וכו' ושוב הבי"ד הנמק"י בפ' ג"פ על דברי ר"ה דאמר הלוה ואני ערב וכו' מ"ש על זה ומ"ש עליו ה' כתונת פסים ד' צ' בביאורו על הנמק"י והוא יצ"ו האריך בזה שם ע"ש. גם ממנו היתה העלמ"ה דברי המשפ"ץ הנ"ל ובפרט מה שישב המשפ"ץ בכונת דברי קושית מוהרי"ק דשאני התם דמחמת ערבותו שחטה ומפסיד בעל הפרה בסיבתו וכו'

המתמצא מדברינו הנז"ל דלענין חיוב קנס של השידוכין הוא פטור מטעם אונס כמ"ש הרשב"א ז"ל והסכימו בזה הפוס' האח' ז"ל מורם ז"ל בא"ה סי' ן' והמבי"ט ח"א סי' כ"ה ומוהרשד"ם אה"ע סי' כ"ו פטרו ולא חייבו כ"א מצד השבועה גם מוהרש"ך ז"ל בח"ד סי' ל"ז פטר וכבר הפוס' ז"ל הק' ע"ד