שערי עזרה קמה

מטעם שנאמן מכח התנאי ואף מוהר"מ מרוטנבורק ז"ל ל"פ אהריב"ש ז"ל וכו' עש"ב

ועם כי יש לעמוד ע"ד אחהמ"ר דמסיום דברי הרשב"ץ אינו נר' כן אלא דפליג אהריב"ש כיעו"ש וכמו שכ"ר אח"כ לה' נ"מ ז"ל בד' רמ"א שכ"כ ע"ש. וכנראה דמרן החבי"ב ז"ל לא ראה תשו' הרשב"ץ ז"ל בשורשה כ"א בדבריו שהובאו בב"י שלא נזכרו שם סיום דברי הרשב"ץ ולכן רצה לקרב הדעות דלא לאפושי בפלוגתא עכ"פ אף דנימא דהוא פליג אהריב"ש מאחר דכל הפוס' קיימי בס' הריב"ש דבעודה ארוסה א"י להוציאה. ומה גם דהרשב"א ז"ל במיוחסות כן ס"ל בפי' ובודאי י"ל דאילו היה רואה הרשב"ץ לדברי הרשב"א לא היה כותב כן ואפשר דבזמנו לא נדפסו עדיין. לכן יש ללכת בס' הריב"ש ז"ל. ועיין עו"ש בס' ד"ד בד' פ"ג דכ' דהרמב"ם וסמ"ג ז"ל מדקדוק לשונם נר' דס"ל הם ג"כ כהריב"ש ז"ל והאריך בזה ע"ש. דלפי"ד יוצא דגם מרן ז"ל בש"ע דנקט לישנא דהרמב"ם גם הוא כן ס"ל כהריב"ש ז"ל. ועיין בתשו' מוהרמ"ע ז"ל בסי' פ"ו דכתב וז"ל רביעית טען הטוען שלא הי"ל לרב ליחד מקום האשה אל הנישואין אחרי שהרשב"א הוב"ד בב"י אה"ע סי' ע"ה פסק בהיפך וכן מעש"ר של מוהר"מ ב"ב בתשו' מימו' דה' אישות סי' כ"ח. וע"ז השיב כי רבו החולקים על מוהר"ם כמו שהעיד על עצמו בתשו' הנז' ומילתא דפשיטא היא בתשו' להרמב"ן סי' רפ"ח ולהריב"ש סי' קע"ז כי המקדש אשה סתם במקומה א"י להוציאה משם עד אחרי הנשואין וגם הרשב"ץ בתשו' שזכרנו לא דבר אלא במקדש סתם אבל בנ"ד יש תנאי מפורש ע"ז מהודאת בע"ד שידור זמן מה אחר הנישואין ג"כ בבית חמיו וליכא מ"ד דבכה"ג יוציאנה ממקומה בשעת הנישואין וכו' ע"ש. הרי דהרב ז"ל לא חשש לס' הרשב"ץ מקמי תשו' הרמב"ן והריב"ש ז"ל דמזה אנו למדין לדידן דראו ראינו דכל הפוס' ז"ל שאחריהם קיימי בסברתייהו כמו שהבאנו לעיל דודאי דכן ראוי להורות. ובפרט לנ"ד דהיה תנאי מפורש מקודם ע"י השליח שלא להוציאה ממקומה דבכה"ג פשיטא דליכא מ"ד שיוכל להוציאה ואפי' שהיה התנאי בלא קנין ושטר מועיל וכמש"ל וכמו שכן מפורש ג"כ בדברי הרמ"ע ז"ל דאם יש תנאי מפורש ע"ז מהודאת בע"ד ליכא מ"ד וכו' דפשטן של דברים מורים דבתנאי דברים בעלמא ביניהם בלא עדים וקנין ושטר סגי. וכ"ש בנ"ד שהיה התנאי ע"י השליח העד וכנ"ל וגם הרשב"ץ ז"ל דיפה כח הבעל לנישואין מבואר בדבריו דאם היה תנאי ביניהם תחי' אפי' בדברים בלא עדים וקנין אזלינן בתריה. דכתב שם בסוף התשו' דמסתמא הדין נותן לכופה השתא דאיכא טענה וכפירה ביניהם הבעל מהימן ואפי' חיוב שבועה ליכא עליה אא"כ תטעון בזה טענה המתקבלת בב"ד ואומרת בבריא שכך היה התנאי ביניהם דהשתא הוי הדין עמה ע"ש

ועוד אמינא דבלאו הכי בגוונא דנ"ד דאיכא חיוב גו"ש ע"ד ח"ס ז"ל בשטר ואינו פטור ממנו כ"א בקיומו התנאים הכתובים בו. הגם דנימא דאיכא פלוגתא בעיקר הנישואין בין הרשב"ץ והריב"ש ז"ל אי יכול לכופה לעלות עמו לעירו ולינשא שם או לא. מ"מ מאחר שהחיוב הכתוב בשטר הוי ודאי ופיטור מהחיוב ההוא אתי ובא מבחוץ בספק פלוגתא אין הספק פלוגתא שהוא מבחוץ מוציא מידי ודאי החיוב הכתוב בשטר וחייב הוא בקנס. וכמו שכ"ר להנ"מ ז"ל בד' רמ"ב ע"ג בדין מי שאינה רוצה לעלות עמו דהביא פלוגתא בזה אם מפסדת כתובתה עי"ז וכתב דאפי' לא תפסה מ"מ כיון שהכתובה שחייב לה הוא ודאי והפסד הכתובה הוא ספק אין ספק מוציא מידי ודאי וזה מקצוע גדול וצריך לפנים עכ"ל, ולע"ד כדמות ראיה לזה מתשו' הרשב"א ז"ל בח"ב תשו' הכרם סי' רכ"ט ובח"א סי' תתעק"ב. ועיין מזה באורך בס' בע"ח ח"מ סי' פ"ח ובס' משכה"ר מער' תי"ו אות יו"ד. גם עיין שם במער' שי"ן אות כ"ה דכתב וז"ל ואתה דע לך דבעיקר טענת קי"ל פלגן בהדייהו רבנן נו"ן איכא מ"ד בכגון נ"ד דהאל' יודעת שתכשיטין הללו הן של חמיה היו בודאי אלא שטוענת שנתנם במתנה לבנו וזכה בהם וכיון דשל בעלה הם גובה מהם כתו' ואיכא מ"ד דנאמנת בהכי מאחר שהיא תפוסה. ושכנגד סברא זו ס"ל דלא זכה הבן במתנה זו א"כ הו"ל בריא בחיובא דתכשיטי דאב נינהו וס' בפרעון דהיינו שמא הלכתא כמ"ד זכה הבן הו"ל ס' בפרעון כאותה שאמרו מנה הלויתני וא"י אם פרעתיך דקי"ל חייב לשלם עיין סי' ע"ה דלאו כ"כ שתאמר מסתבר טעמיה דהאי מ"ד וחייב לשלם ועיין בכנה"ג סי' כ"ה בכללי הקי"ל או"ב דעל הרוב מה שדעתו נוטה לכת האומרים דלא חשיבא טענת הקי"ל אלא טענת שמא עכ"ד דמדבריו ג"כ אנו למידין לנ"ד דמאחר דהחיוב הכתוב בשטר הוי בריא בחיובא ומה שרוצה לפטור עצמו הוא בטענת קי"ל כמ"ד דיוכל לכופה לינשא בעיר אחרת הוי טענת שמא ס' בפרעון והוי כההיא מנה הלויתני וא"י אם פרעתיך דקי"ל דחייב לשלה. ועיין עו"ש במער' קו"ף אות ל"א ול"ב ובס' זכרינו לחיים ח"ב תח"מ מער' קו'ף בדין קי"ל אוה א'. ולע"ד דבגוונא דנ"ד דכתוב בפי' בשטר החיוב דאין לו פיטור ממנו כ"א בקיומו התנאים הכתובים בו יש עדיפות בזה יותר לחייב. והגם דהנ"מ ז"ל כתב שם בסוף דבריו וצריך לפנים הכא נ"ד ס"ל בפשיטות לחייב כמו שיראה הרואה והוא פשוט וברור. ואנן בדידן אחרי ראותינו את כל האמור ומדובר לעיל כתבנו מעשה ב"ד לחייב את הבחור בחיוב הקנס הכתוב בשטר אם ממאן ומסרב עדיין שלא ישא אותה בעירה ומסרנו את המעב"ד ביד הבת שכנגדו ומה שאח"כ יצאו עוררים ע"ז לומר על מה היתה סמך שלנו לחייבו בקנס כבר ביארנו באר היטב בדברינו הניתנים למעלה ותול"מ וצויי"מ וימ"ן. לשוני ע"ט ס"ט: סי' ו'

מי ששידך יתומה בת אחיו ונכנס ערב קבלן בעדה שאם תתחרט הוא יפרע סך פ' בתורת קנס בקנין ובאופן דליכא אסמכתא כמו שנתבאר באה"ע סי' ן' ובח"מ סי' ר"ז ולעת עתה מיאנה הבת להנשא להמשודך אם מתחייב דודה בהקנס

ואען ואומר דעל דב"ז ראה ראיתי בס' משכנות הרועים מער' עי"ן אות צ"א דכתב והביא תשו' הרשב"א ח"א סי' אלף ן' במי ששאל חפץ מחבירו לזמן ואם לא יחזירנו בזמנו יתחייב בסך פ' והעמיד ערב ע"ז ולא החזירו דפסק דהשואל פטור מדין אסמכתא והערב חייב ע"ש. הרי דהערב חייב אע"ג דהשואל פטור א"כ ה"ה בנ"ד מאחר דחייב עצמו בק"ס ומה גם דמורם ז"ל סי' קכ"ט ס"ח העתיק זה והשמיט שהיה בקנין. ואפשר דס"ל למורם דהוי כערב בשעת מת"מ דבלא קנין נמי משתעבד ואע"ג דהוייא אסמכתא לית לן בה. ודעת הרשב"א נר' דהכא השואל החזיר את החפץ ולא קם גביה ולא מידי וכו' והערב חייב וכו' והא ודאי לא משכחת לה לחיובא אלא בשקנו מידו דליקניה חפצא מהשתא וכו' משא"כ בשאר ערב דהלואה דמלוה ברשות לוה קיימא וכו' גם עלה בדעתי לאוקומי מילתא דהרשב"א ז"ל וכו' ומ"מ לישנא מפיק ודחיק וכו' וצ"ע ומ"ש עוד הרשב"א ז"ל אעפ"י שאין נפרעין מן הערב תחילה ה"ד בדאיכא