שערי עזרה קיב

אמת שהרב היה צריך הכא להביא הך דינא ולישא וליתן בו בדברי הש"ך ולהביא הוא אח"כ ראיותיו עכ"ד. ונר' דכונת תירוצו הוא דמההיא דסי' פ"א אין להביא ראיה מאחר דהש"ך כתב דמיירי בע"פ לכך אמרי' דאם יברר אח"כ בעדים דלא היה ריוח טענתו טענה. ברם נדונו שהוא בשטר גם כי יברר בעדים דלא היה ריוח י"ל שאין טענתו טענה ולזה הוצרך הרב להביא ראיה לנדונו מההיא דסי' קכ"ו בדין ההמחאה. ואחהמ"ר לע"ד אין לומר כן בדעת הש"ך דס"ל דבשטר אף אם יברר שטעה ולא היה שם ריוח דאין טענתו טענה. דהרי לפי הסברא הא' שהביא מרן ז"ל בסתם לפי פי' הש"ך ז"ל כך לי בע"פ כמו בשטר לענין שאינו נאמן לומר טעיתי דהגם דבע"פ יש לו מיגו דפרעתי הקרן עכ"ז אינו נאמן לומר טעיתי כ"א עד שיברר בעדים אזי טענתו טענה. מינה ג"כ כשיש שטר דמודה הראב"ד ז"ל דאינו יכול לטעון טענת השטאה וטענת טעיתי אם יברר בעדים דלא היה שם ריוח ודאי דטענתו טענה. והדעת מכרעת זה דמאחר דמה שנתן לו כבר אם לא היה שם ריוח בבירור אזי הוי חשש איסור רבית ויש שסובר דהוי ר"ק עיין בס' בירך יצחק שם א"כ השטר שכתוב על הקרן מה יושיענו לאיסור רבית להיות פורח באויר. ומוכר"ל דמ"ש הש"ך דמיירי בע"פ הוא לומר לענין אם כופר ואומר לא נתתי לך לשם ריוח והלה מכחישו דנשבע ונפטר שאם הי"ל שטר שאינו יכול לומר לא נתתי לך לשם ריוח ושיהיה נאמן בשבועה ומה שנתן יעלה לשם קרן זה ל"א הכי. משא"כ אם יברר בעדים דליכא ריוח לע"ד י"ל דלכ"ע אית להו דטענתו הויא טענה. וכיון שכן למה לו להבנ"י ז"ל להביא ראיה לנדונו מההיא דסי' קכ"ו הרי ממקורו הוא מוכרח. מה גם דהראיה מסי' קכ"ו של ההמחאה התם ההמחאה לא היתה בפני עדים שיהיה דומה אז נדונו שהוא בשטר וכמו שהביא הוא ז"ל בשם הסמ"ע ומהדיוק הוא שרוצה לדייק דאם יכול לברר שטעה בכל ענין יכול להוציא ולהסמך ע"ד הש"ך שכתב ע"ד הרא"ש שדבריו צ"ע דהדעת נותן כיון שמברר הטעות בעדים פטור וכו' ומדוע נכניס עצמינו בדוחקים ונניח מקור הדין אשר ממנו יוצא הדין גם לפי דברי הש"ך שכתב דמיירי בע"פ וכנז"ל. ומלבד ההכרח הנ"ל בדעת הש"ך שכן ס"ל דגם כי איכא שטר אם יברר דליכא ריוח אזי יחשוב מה שנתן מעיקר הקרן. עוד בה אומר דאם נאמר שס"ל להש"ך דכי איכא שטר גם אם יברר ל"מ א"כ הוו דברי הש"ך סתרא"י נינהו מסי' פ"א לסי' קכ"ו א"ו כדאמרן. תוק"ל על הבנ"י ז"ל דהביא ראיותיו לו' דאם יברר אזי נאמן לומר טעיתי גם להוציא וסמוכות שלו מדברי הש"ך קשה דמלבד דהש"ך בסוף דבריו כ' דהרא"ש עיקר טעמו דאינו נאמן לומר טעיתי הוא משום שכבר נתן ונר' דגם הש"ך מודה להרא"ש מזה הטעם שכבר נתן וכמו שכן נראה משטח לשונו כאשר יעו"ע עוק"ל דאת"ל דהש"ך הוא פליג על הרא"ש ואיכא דס"ל כוותיה מ"מ מידי פלוגתא ל"נ ומאחר דהרא"ש ז"ל וסי' ס"ל דאפי' שנודע שטעה אינו יכול להוציא מה שכבר נתן א"כ יכול המוחזק לומר קי"ל. ואיך הוא ז"ל מביא ראיה ופסיק ותני דאם יברר שטעה יכול להוציא באופן שדבריו ז"ל לי צ"ע. ועיין בס' אוהל יצחק סי' נ"א דהביא בשם הרדב"מ ח"ב סי' י"ג ומגן שאול סי' י"ב דפסקו דאחר הנתינה מה שנתן נתן וא"י לטעון טעיתי אף שיכול לברר הטעות בעדים וכשנתן המעות לא היה יודע הטעות אפי"ה אינו נאמן אח"כ לומר טעיתי. וחילק מנדון דידיה לנדונם ז"ל וכתב עוד דלא אמרו כן לא לאוקומי ממונא אבל בנ"ד שהוא להוציא לכ"ע נאמן לומר טעיתי במיגו דפרעתי אף דתפס אחר שפרע ממעות אחרים דמ"מ הרי תפס כמ"ש המשפ"ץ וכו' דכלל מסור בידינו המע"ה ע"כ. דמבואר דלא נאמן לומר טעיתי להוציא. והגם דיש סוברים דכשמברר הדבר בעדים אפילו כבר פרע חוזר ומוציא ממנו וכמ"ש הוא ז"ל בשם ה' פרי צדיק סי' ט' ומוהרש"ך ז"ל בח"ג בהשמטות וכן ס"ל לאיזה פוס' מ"מ מאחר דנודע דפלוגתא דרבוותא היא דאיכא דס"ל דנאמן במיגו להוציא ואיכא דס"ל דאינו נאמן במיגו להוציא וכמו שהביא כ"ז מרן החבי"ב ז"ל בכנה"ג סי' פ"ב בהגה"ט בכללי המיגו אות ן' וסיים שם דמאחר דנתבאר דהוי פלוגתא דרבוותא אי"ס דהמע"ה ע"ש. א"כ לא הו"ל להבנ"י ז"ל בנדונו לפסוק בפשיטות דיכול לומר טעיתי להוציא מאחר דנתבאר דבפלוגתא מתנייא

ומוהריב"ל ז"ל בח"א סי' צ"ג כתב דיכול שמעון לומר קי"ל כהראב"ד ז"ל דהא אפילו נגד רוב הפוס' יוכל המוחזק לומר קי"ל דמיעוטא וכו' כ"ש בנ"ד דליכא אלא הני תרין ארייותא דפליגי בהא פלוגתא ע"כ. ובראותי דב"ק הוק"ל אני הדל מכח דברי מרן הב"י ז"ל והש"ך ז"ל שם באות ע"ט דלאו דוקא תרין הוא דפליגי ושו"ר דמוהרש"ך ז"ל הק' עליו כן דהאיכא בהע"ט ובעה"ת דפליגי עליה דהראב"ד ז"ל. וה' לב שלמה בד' ע"א כתב דמ"ש מוהריב"ל ז"ל כן הוא לפי שלא ראה דברי הבעה"ת שכ"כ וכו' וסיים שם דלדינא אין לומר קי"ל כהראב"ד מאחר שב' חלוקים עליו כמ"ש מוהרש"ך והגם דמוהריב"ל בסי' שלפני זה כתב דאפילו בחד לגבי תרי יכול לומר קי"ל והדברים ארוכים בין הפוס' האח' מ"מ רובא דמינכר סברי דאין לומר קי"ל בחד לגבי תרי וא"כ אנן בענין זה צריך שיאמר תרי קי"ל ובזה כל הפוס' הסכימו דאין לומר קי"ל יעו"ע בספריהם זת"ד ע"ש. ורואה אנכי בעניי דגם הרי"ף ז"ל בתשו' סי' ע"א ס"ל כס' הבהע"ט והבעה"ת ז"ל וכמש"ל. ועיין בכלל זה אי יכול לומר קי"ל בחד לגבי תרי או תלת בס' חש"ש סי' כ"ה בכללי הקי"ל אות י"ט ובמט"ש שם אות כ"א באורך ובס' אורח משפט שם אות ל"ח גם אני הדל כתבתי בזה באורך בס"ד בתשו' בדין שטר היוצא על יתו"ק ע"ש. והפרמ"א ז"ל בח"א סי' קט"ו כ' דמצי"ל קי"ל כהראב"ד ומצי לנכות מהקרן כל מה שנתן קודם ולית ביה משום סלוקי בלא זוזי אפוקי מיניה הוא דמצי"ל קי"ל כמ"ד דלא אמרי' הכי אלא במשכנתא אבל בזוזי היכא דקיימי ליקמו ומצי מנכה בטענה הוה טעי בדין וסבור שאין איסור בדבר וכו' ולא דמי לההיא דפ"ק דגיטין דאיכא מ"ד דאינו נאמן לומר טעיתי אע"ג דאית ליה מיגו יעו"ש בהריב"ה סי' קכ"ו דהכא בהאי דינא לאו כ"ע דינא גמירי וכדאמרי' רב עיליש גברא רבה הוה וכדכתב הרמ"ה עכ"ד. והיה העלמ"ה ממני"ר דמוהרש"ך ז"ל בח"ג בסוף הספר בהשמטות השווה ותלה דין זה ממש בדין של סי' קכ"ו יעוש"ב

ולענין אם נתן לו כת"י שחייב לו כו"כ אם יכול לומר אח"כ טעיתי בחשבוני עין בהש"ך ובכנה"ג מ"ש בשם מוהריב"ל ז"ל דא"י. והאו"ת ז"ל בסי' קכ"ו סקט"ז הק' עמ"ש רמ"א בסעיף י"ג דאפילו נתן לו כת"י נאמן לומר טעיתי במיגו דפרעתי דאיך פליג ע"ד מוהריב"ל ז"ל דס"ל דא"י לומר טעיתי וחילק בין אם הוא כת"י כולו להיכא דליכא רק חתי' דבחתי' יכול לטעון שכחתי את חתימתי ואחרים כתבו ע"ג מכ"ש דיכול לומר טעיתי. אבל אם כל הכתיבה כתב ידו אף רמ"א מודה בכה"ג דזה יותר מעשה מהודה בעדים וציין באורים סי' פ"א סקפ"ו ע"ש. ועינא דשפיר חזי בתשו' המבי"ט ז"ל הנ"ל יראה דס"ל דליכא לחלק בהכי דאפי' היה כולו בכתי' וחתי' ס"ל דיכול לטעון פרעתי ולא הוי כמודה בעדים וכמו שכן מוכיחים דבריו שם כיעו"ש ודבריו