שערי עזרה קיא

ז"ל אזי יכיל לומר שלא היה ריוח ומה שפרע ינכה מהקרן ע"ש. והגם דאין הנושאים של הש"ך והמבי"ט ז"ל שוים דהש"ך הוא מדבר אם יש מתחי' שטר בתביעת הקרן ועלה קאמר דאינו נאמן לומר דמהקרן פרע. והמבי"ט דברו הוא על זקיפת הן' פרחים אחר טהרת החשבון ועלה קאמר דאם היה בשטר ועדים אזי אינו נאמן לומר שמה שנתן קודם היה מהקרן דמאחר שעשו חשבון ונשאר חייב לו הן' פרחים ונעשה שטר בזה לאו כ"כ. ברם היכא שלא נעשה שטר אלא שטר תת"י ויכול לטעון פרעתי כיון שאין בו נאמנות אזי נאמן במיגו זה לטעון דמה שנתן כבר הוא מהקרן ולא מהריוח בשבועת היסת כיעו"ש. מ"מ מכללות דברי המבי"ט ז"ל שם מוכח דס"ל כהש"ך ז"ל דכתב שם ומה שטוען כה"ר דוד שהתנה עם הר"מ שיתן לו הריוח וכו' ואפילו תנאי זה היה נכתב בשטר נר' דיכול לומר וכו' דנאמן השתא מיגו שיכול לטעון פרעתי בתחי' כדאמרן וכו' ע"ש. הרי דלא כתב דנאמן לומר דמה שנתן הוא בשביל ריוח כ"א משום דאית ליה מיגו השתא דיכול לומר פרעתי כיון דליכא כ"א חת"י וכו'. מינה דאם אינו יכול לטעון פרעתי וכגון דשטר הכתוב בעיקר הקרן הוא קיים באופן דליכא טענת פרעתי דבע"כ הוא מוציא ממנו אזי אינו נאמן לומר דמה שנתן היה בשביל הקרן וכמ"ש הש"ך ז"ל ושוים הם בס' זו

וראיתי בס' לב שלמה סי' ד"ן סוף ד' ע' ע"ב דכתב שם וז"ל גם כתוב בשאלה שגם המבי"ט סי' מ"ג חילק כהש"ך לזה אומר לשואל דמי שרואה דברי המבי"ט בשורשם אין מהם לא עזר ולא נגד לנ"ד שבנדון המבי"ט היה אחר שחלקו וכו' וע"ז כתב דאילו כתב לו שטר וכו' אבל בנ"ד שלא נתפרדה החבילה ולא נכתב שטר מחדש לא דיבר המבי"ט ז"ל. אמנם הש"ך ודאי להכי נחית דבדאיכא שטר על הקרן אפי' הראב"ד ז"ל מודה דלא יועיל טענת השטאה ע"כ. ולע"ד נר' הגם דנדון המבי"ט ז"ל הוא כאשר כתב מ"מ מכלל דבריו משמע דס"ל כהש"ך ז"ל דזיל בתר טעמא וכנז"ל וה"ה כמבואר. ובלומדי בדברי המבי"ט ז"ל ראיתי דיש לעמוד בדבריו דכתב שם וז"ל שאם היה תנאי בשעת הקנין שלא יערבם עם מעותיו או עיס' שלהם כ"א שיעסקו בהם בפע"צ ושינה המתעסק אזי הוא קרוב לשכר אם היה שום ריוח באיזו סחורה שעשו בתוה"ז ואין לו בהפסד אם הפסידו אפי' תו"ז כיון ששינה המתעסק ע"ש. ואנא עבדא לא ירדתי לסו"ד בטענה זאת ומה שהשיב בתשו' ע"ז דבשלמא אם היו המתעסקים רוצים לנכות מהקרן מצד ההפסד שהיה אז היה מועיל טענה זו דמאחר ששינה מהתנאי הדין הוא עם בעה"מ שהוא קרוב לשכר ורחל"ה. וע"ז יבוא שפיר תשו' הרב דהדין עמו אם היה התנאי בשעת הקנין. אבל מאחר שכל טענת המתעסקים הוא על הי"ב פרחים שנתנו לו בתורת ריוח שרוצים לנכות אותם מהקרן ולתת לו ל"ח פרחי' דוקא להשלים על הן' פרחים של הקרן. ובעה"מ אינו רוצה לנכות מהקרן היב"פ שלקח בתורת ריוח. וכיון שלא הרויחו בכל עסקיהם כמו שכן נר' מסוף לשון השאלה והם רוצים לפרוע כל הקרן מה יתן ומה יוסיף שינוי התנאי. ואם דטענת בעה"מ היא דכיון דשינו מהתנאי אזי גם כי לא הרויחו בכל עסקיהם אינו מנכה היב"פ שכבר לקחם מהקרן דקרוב לשכר הוא אם הרויחו שום ריוח באיזה סחורה שעשו בתוה"ז ואין לו בהפסד אם הפסידו וכו' וכלומר דמאחר ששינו גם כי לא ירויחו אינו מנכה היב"פ מהקרן. ושע"ז באה התשו' דאם היה התנאי בשעת הקנין אזי הדין עם הנותן וכיון שלא היה התנאי בשעת הקנין לא הוי שינוי והדין הוא עם המתעסקים. הוא מן התימה לו' כן שאם שינה מהתנאי גם כי לא היה ריוח בכל עסקיהם ואדרבא היה להיפך שהיה הפסד בדבר שיהא הדין נותן שיקח היב"פ בתורת ריוח ולא יש בו איסור רבית זה אין הדעת נותן להתיר מאחר שלא היה התנאי ביניהם שאם שינה מהתנאי שיתן בתורת קנס כו"כ כפי דעת מהפוס' דס"ל דבאופ"ז מהני להציל מאיסור רבית ועו"ע וכבר הארכתי בזה אני הדל במ"א וכיון שלא היה זה בתורת קנס גם אם היה התנאי בשעת הקנין שלא יערבום וכו' מ"מ אינו מועיל תנאי זה לשיהיה מותר אח"כ שיקח ריוח הגם שלא יהיה ריוח בכל עסקיהם

וראיתי לה' או"ת דכתב ע"ד הש"ך הנ"ל וז"ל דמיירי דהריוח עולה יותר מפלגא של הקרן דאל"כ מה בכך דהוא מלוה בשטר הא יש לו מיגו דנאנסו על פלגא שהוא פקדון ונאמן במיגו מ"ש מלוה ע"פ או מלוה בשטר ולכן דברי הש"ך ז"ל סתומים וצ"ע דדוחק דיהיו הרווחים עולים יותר מפלג הקרן ע"כ. ועיניך תחזינה דשאר הפוס' שהביאו חילוק הש"ך לא חשו ולא חילקו בזה היכא דאיכא שטר על הקרן דכתב הש"ך דאפילו הראב"ד מודה. ועיין בס' לב שלמה שם בסי' ד"ן דכתב והאריך בדברי הש"ך אלו דיש קס"ד לומר דאינו מודה הראב"ד ולבסוף מסיק והביא הכרחיות לקיים דברי הש"ך דהיכא דיש שטר גם הראב"ד מודה. וכתב דאף לפי הס"ד דאינו מודה הראב"ד ה"מ בשטר עיס' בעלמא אבל כשיש בשטר נאמנות מפורש עפי"ד הקל כשני ע"כ אפי' נגד הודאת פיו אפי' הראב"ד ז"ל מודה דאינו נחשב מה שנתן לו אלא מהריוח דאינו יכול לטעון היה הפסד ולשם קרן נתנם וגם טעיתי אינו יכול לומר ולא שייך ביה טענת טעיתי ולא טענת השטאה והשבעה עש"ב. ובדברי הראב"ד ז"ל דכתב נשבע שלא היה ריוח וכו' תמה מרן הב"י ז"ל איך יכול להשביעו מספק ותי' דשבועה זו מדין השות' והג"ת ז"ל הק' עליו דמה לו עם הראב"ד דגם על הבהע"ט תפול קושיתו. וה' בית אברהם סי' ל"ב דמ"ב ישב שם לדברי מרן ז"ל במה שפירש לדברי הבהע"ט ע"ש. ולא זכר שר שכבר הפרישה שם בסי' פ"א פי' כן בדברי הבהע"ט ע"ש. ועיין בשו"ת הרי"פ ז"ל סי' ע"א דכתב בטוען המתעסק ואמ"ל לראובן דכשנטלת הריוח ידעת שאין שם ריוח אלא ראש ממונך נטלת. והשיב דישבע שמעון דלא היה שם ריוח וכי כל מה שנתן לראובן אינו אלא ראש ממון וכו' ע"ש. ובהכרח צ"ל דקיצר במובן דאע"ג דלא נזכר בשאלה דראובן מכחיש טענה זאת מ"מ ודאי דראובן מכחיש בזה ולזה פסק דצריך שמעון לישבע דאל"ה שבועה למה. ודוחק לומר דהגם דמודה ראובן לטענת שמעון צריך שבועה שכל מה שנתן לראובן אינו אלא ראש ממון. דא"כ למה לו לשמעון ישבע דלא היה ריוח מאחר דגם ראובן מודה בזה א"ו כדאמרן. וסברתו היא כדברי הבהע"ט שהביא מרן בסתם בתחילה

והרב בני יאודה ח"ב סי' פ"ב וה' בירך יצחק פאס ז"ל חיו"ד סי' א' האריכו בענין זה ולא העלו בזכור'ם לדברי הטור ומרן ז"ל שבח"מ סי' פ"א ושבחיו"ד סי' קע"ז ס"ך כלל והוצרכו להביא ראיות לדבריהם ממ"א ע"ע. ושו"ר בס' בנ"י אחד דכתוב שם על הגליון מכתי' מוהר"ר מסעוד פינטו ז"ל על מה שהבנ"י למד לנדונו מש"ע סי' קכ"ו וכו' כתב וז"ל תמהני דמה לו להביא עצות מרחוק דהרי מפורש כן בש"ע ח"מ סי' פ"א ס"ל בדין המתעסק עצמו שנתן ריוח לחבירו דאם יברר אח"כ בעדים שלא היה ריוח טענתו טענה ע"ש ע"כ. וה"ה מאריה דאתרין כמוהר"י ענתיבי ז"ל כתב עליו וז"ל לק"מ דהתם מיירי בע"פ כמ"ש הש"ך בסקע"ז והכא נ"ד מיירי בשקרע שטר הראשון וכתב שטר ב' כמ"ש בשאלה הן