שערי עזרה קז

אין לעשות כן דאיכא בה הע"ר ואיכא דס"ל דהע"ר הוי דינו כא"ר וכנ"ל מ"מ אהנייא קבלת ס' הפוסק לחייבו ושלא לומר קי"ל בזה מאחר דאיכא פוס' טובא דס"ל דמותר לכתחילה לעשות כן. ושו"ר דדבר זה ממש הובא בס' באמ"ח מוצירי ח"ב חיו"ד סי' ג' בד' ב' ע"ב בשאלה דכתב שם וז"ל ובתורת קנס לדעת רוב הפוס' ומרן מכללם שקבלנו הוראותיו אין בו איסור כ"א משום דמיחזי כרבית וגובין אותו בדינא ודיינא מהלוה ואפי' לדעת קצת פוס' דס"ל דדינו כא"ר מ"מ לא מצי שמעון לומר קי"ל כוותייהו מאחר שקיבל עליו בקנין ס' הפוסק המאשר ומקיים האי שטרא וכו' והשיב והביא בתחי' דברי הפוס' המפו' דס"ל דמותר לעשות כן לכתחילה ואין כאן אפי' הע"ר וגם הביא מאן דס"ל דאסור לעשות כן לכתחילה ומרן ז"ל בש"ע ס"ל כן דאסור לכתחילה משום הע"ר אלא דבדיעבד גובין אותו מהלוה כמ"ש בב"י סי' קס"ג בשם הרמב"ם והרשב"א וכן פסק בש"ע. ושוב כתב דה' דב"מ בח"ג סי' ד' הביא בשם מוהר"ש חקאן ושיתף עמו גם להרמב"ן והרא"ש דסברי דאפי' במיחזי כהע"ר אין מוציאין מלוה להמלוה וכתב דלא מיבעייא לדעת כת הפוס' דס"ל דמותר גמור הוא דלוי חייב לשלם לראובן קרן וריוח מדין קנס שכן התנו ביניהם אלא אפי' לכת הפוס' ומרן מכללם דסברי דאסור לעשות כן לכתחילה משום הע"ר מ"מ בדיעבד גובין אותו בדיינים ואפי' לכת הפוס' שהביא הדב"מ דס"ל דאין מוציאין מהלוה וא"כ יאמר האומר דמצי לומר קי"ל כוותייהו לפטור הא לאו מילתא היא שהרי כבר קיבל ס' הפוס' ועשו שטר לכתחי' עפ"י חכמים ותנאי כזה כמנהגי העיר ודאי בנדון כזה קיבלו עלייהו סברת המתירים ולא מצו לפטור עצמם וכו' מאחר דאפי' האוסרים לא אסרו אלא משום דמיחזי כהע"ר וא"כ חייב לי לשלם. ועם דג' הרבנים ז"ל שם בתשו' שהובאה אח"כ כתבו דאין כח להוציא מיד המוחזק מכח קבלתו בקנין ס' הפוסק המחזיק זה השטר וכו' דלענין איסורא מה שייך קבלתו וקנינו וגם לא שייך הכא לחוש לס' מוהרש"ח בתשו' כ"ז ומ"ט ומוהרימ"ט ח"ב סי' מ"ד דכל דהוי ס' א"ר לא אתי ספיקא דרבנן ומפקיע חיובא דאורייתא דנתחייב ודאי ומוציאין מיד המוחזק ע"ש חדא דה' דב"מ שם ע"ג כתב דע"כ לא אמרו מוהרש"ח ומוהרימ"ט ז"ל אלא היכא דבידאי ר"ק וס' בא"ר דאיכא מאן דמתיר בהדייא בהא אמרי' לא אתי ס' וכו' אבל אי איכא מאן דס"ל דהוי ר"ק אפילו איכא מאן דמתיר אפי' מדרבנן מודו דלא מפקינן מיד המוחזק וא"כ ה"נ בהאי תנאה מידי ספיקא לא נפקא ועוד דאעיקרא דמילתא בס' מוהרש"ח ומוהרימ"ט ז"ל כבר חלקו עליהם מוהר"י בסאן ז"ל שם במוהרימ"ט ז"ל והסכים עמו ה' פמ"א ח"א ד' נ"ו עגו"ד וד' נ"ז ובסי' יו"ד וי"א וי"ב וה' אנגיל סי' ח"י כל האח' ז"ל לא עשו מעשה להוציא מיד המוחזק יעו"ש. ה' באמ"ח שם בסי' ה' האריך ע"כ דבריהם שם בנ"ד להתיר. ואסיפא דמילתא כתב א"כ איפה בנ"ד שכבר הוכחנו במישור דאין בו שום איסור לכ"ע ולפחות לדעת מרן וסי' ז"ל שקבלנו הוראותיו א"כ לא נשאר כ"א לענין ממון דמצי לומר קי"ל דאינו יכול לאומרו מאחר שכבר קיבל בקנין שלא לומר קי"ל. ואפי' את"ל דהאי קנס ממש כבר קיבלנו הוראות מרן ז"ל דאי הוי א"ר גובה בדייני. פש גבן לענין ממון דמצי לומר קי"ל כמ"ד דהוי א"ר הרי קיבל כבר בקנין שלא לומר קי"ל עש"ב. ועיין עו"ש בתשו' הרבנים ז"ל בסי' ו' שעל דברים אלו לא השיבו עליו יעו"ש. ועיין בס' גנזי חיים במע' ק' בענין קבלת ס' הפוסק דהביא קיצור דברי ה' באמ"ח ז"ל הנ"ל. הרי לך דבנ"ד מאחר דקיבל עליו מתחילה ס' הפוסק המחייבו תו לא מצי לומר קי"ל וחייב לתת הקרן והקנס וכנ"ל וכדאמרינן אנן בעניותין. אחז"ר ראיתי בס' שער אשר ח"א חיו"ד סי' ט' דכתב שם בנדונו זו תעשו שיכתבו תוך השטר שקיבל עליו המתעסק הנז' דעת הפוס' הראשונים ומרן בש"ע מכללם המתירים עיס' זו בפשיטות ושלא לומר קי"ל וכו' וממילא פלטי' ליה מכל ערעור וגמגום שבעולם ושפיר יכלינן למיעבד הכי דאי משום ליתא דרביתא דאיסורא הא קי"ל דבדרבנן אזלינן לקולא ובפרט דרובא דרבוותא קמאי ובתראי אזלי לקולא מה גם דלענין איסורא כבר קיבלנו הוראותיו של מרן בין להקל בין להחמיר לא נשאר כ"א משום ליתא דממונא וכו' היכא דמעיקרא מקבל עליו בפירוש דעת המתירים עיס' זו בכל אדם ושלא יכו"ל קי"ל פשיטא ודאי קבלתו קבלה וליכא מאן דפליג בזה. וכאשר ראינו בס' באמ"ח יו"ד סי' ה' שכ' להדייא בעניין רבית בדרך קנס שכיון שאין בו שום אי' ולדעת מרן וסי' שקבלנו הוראותיו לא נשאר כ"א לענין ממון דיכו"ל קי"ל הרי כבר קיבל בקנין ס' הפוסק המעמיד ומקיים השטר עפ"י סברתו ושפיר מהני קבלתו להציל מטענת הקי"ל. וכמו שעמדו והסכימו הרבנים שקדמוהו מוהרא"ן ומוהרב"ג ומוהרי"ש וכמהר"א קובו ומוהרח"ש ז"ל דמהני קבלת דעת הפוס' להציל מטענת הקי"ל כמו שהובא בס' באמ"ח שם. כ"ש הכא דמקבל בפי' דעת הפוס' המתירים עיס' זו דשפיר מהני ומעלי קבלתו בפשיטות לכ"ע עכ"ל יע"ש. ומינה אתה דן לנ"ד דאיכא קבלת ס' הפוס' בפי' ושלא לטעון טענת קי"ל דשפיר מהני קבלתו ומתחייב הוא לתת הקרן והקנס בלי שום פקפוק וברור. וכל זה הוא לצד שנאמר דנ"ד הוא הוי חיובו מתורת קנס וכמו שהובא בספרי הפוס' ז"ל דאזי צריכים אנו למשכוני נפשין ולומר דמאחר דאיכא בתחי' קבלת ס' הפוסק המחייבו תו אינו יכו"ל קי"ל וכו' וכנ"ל. וזה הוא דוקא לגבי זמן ח' חדשים מזמן כתיבת השטר משא"כ לזמנים שאח"כ שהסכימו עוד שישארו המעות בידו וראובן בעל המעות ישכיר את הקרקע לאחרים ויטול את שכרה בשביל מעותיו שהן בטלות אצל שמעון וכן עשו איזה שנים על סמך שטר הנ"ל ולא עשו דרך אחר להתיר הרבית וכמ"ש כן בשאלה. הא ודאי פשיטא דהוא איסור גמור ויוכל הלוה לנכות את השכירות שלקח המלוה מאחרים בכל אותן השנים מהמעות שהם עדין ביד הלוה שהוא חייב לו עוד כפי כתיבת הכומביאליה אשר הם ביד המלוה עדין שלא פרעם. הגם דבעלמא בדין א"ר סלוקי בלא זוזי אפוקי מיניה הוא ולא מפקינן ועין בב"י ריש סי' קע"ז מ"ש בזה. מלבד דהך מילתא לאו פסיקתא היא ובפלוגתא מיתנייא ושפיר מצי הלוה לומר קי"ל כמ"ד דסלוקי בלא זוזי לאו אפוקי מיניה הוא וכמ"ש המט"ש ח"ג בתשו' סי' ד'. עוד בה י"ל דזה הוי כלוקח שכירות של כמה שנים כר"ק ובזה לא כל אפייא שוים דיכול לנכות השכירות שלקח מאחרים מהמעות שהם נשארים עליו כפי כתיבת הכומביאליה. וכפי"ז אינו נכנס אדם זה בסוג פלוגתא אחריתי אי מגבינן משטרא לשטרא וכמ"ש המט"ש ז"ל שם. דזה לא ניתן ליאמר כ"א במקום שהוא א"ר משא"כ ברבית גמור. ונדון זה שהוא חצר דקיימא לאגרא והשכירו לאחרים ולקח שכירותו רבית גמור הוי והו"ל כאומ"ל הלויני ודור בחצרי דהוי ר"ק אי קיימא לאגרא ולדעת הטור סי' קס"ו וסי' אין חי' בין אם אמר כן בשעת הלואה או אחר ההלואה נגד סברת הרמב"ם ורבותיו ז"ל יעוש"ב. והאמת אגיד דאדרבא דעתי יותר נוטה לומר לאידך גיסא דבנ"ד דבתחילת ההלואה משכן לו את הקרקע הנז' בקנין ושטר ושאם לא יפרע לו את הסך הנז' בזמן פ' שאז הוא רשאי למכור ולמשכן וכו' ומסר לו את המפתח ובודאי שזה