שערי עזרה קד

ערבוני מחול לך שאם חזר בו לוקח קנה זה הערבון שהרי הוא תח"י וכו' ע"ש. וה' לשון למודים בדיני מוכר ע"ת ודיני אסמכתא בד' מ"ח ע"ד תירץ לזה דה"ט משום דיש לבע"ד לחלוק ולומר דע"כ לא כתב ז"ל דכל שהוא ביד הקונה אין בו אסמכתא אלא היכא שהדבר ההוא בעצמו הוא דמחיל ליה ושוב אינו מוציא מיד המוחזק כההיא דערבוני מחול וכההיא דמוכר בית לחבירו או נותנו לו במתנה שכתב הרב. אבל במשליש שטרו שהדבר ההוא אינו עיקר המחילה אלא שע"י שטר זה יגבה ממנו כל חובו הו"ל כמו להוציא ולא קנה. ואע"ג שכתב הרב ז"ל ומה שנתתי מחול לך מ"מ כיון דמחילה זו גורם להוציא אח"כ לא קנה. וכ"נ שהוא דעת הרא"ש ז"ל פ"ד דנדרים ממ"ש בד"ה ריו"ס וכו' ובד"ה ליבטלן וכו' דלכאורה דבריו סתרי אהדדי כמו שהק' הג"ת שם ע"ע. אלא נראה שדעתו ז"ל דאע"ג שהתנה כך מ"מ כיון דע"י מחילה זו גורם להוציא אח"כ כל החוב הוייא אסמכתא ומה"ט פליג ריא"ו משא"כ בליבטלן דליכא אלא מחילה לבד. ולפי"ז איתרצא ממילא קו' הר"ן ז"ל שהק' לדעת רבי' מהא דמי שפרע מקצת חובו וכו' ודלא כהג"ת ז"ל שכתב שנר' זה קושי עצום עכ"ד. דכפי"ה ומדובר דברי הרא"ש ז"ל בהמחודשות שהובאו בס' חזה התנופה הנ"ל הם קשים לשמוע אחהמ"ר מאחר דבנדונו שם הושם השטר ביד שליש וע"י מחילה זו גורם להוציא אח"כ כל החוב איך קאמר דלא הוי אסמכתא ויעשה השליש כפי מה שהושלש בידו דתנאי ממון הוא זה. ע"כ לבי אומר לי דכונת דברי הרא"ש במ"ש ויגבהו מושלם כונ' היא לומר דיגבה מהלוה כל הסך הכתוב בשטר בלא ויתור כלל ומה שפרע לו כבר נכ'ה ל'ו ינכ'ה מעיקר החוב שיש על הלוה וזהו דקדוק דבריו שסיים וכתב ויגבהו מושלם כי לא מחל לו המותר אלא ע"ד שיקיים תנאו שהתנה עמו דנראה שעיקר דבריו הוא על מחילת המותר דוקא ואין דבריו ע"מ שפרע כבר אם ינכה או לא אלא על מחילת המותר. ומ"ש בתחילה ויגבהו מושלם ולא ינכה לו מחובו מה שפרע לו כבר הוא דברי התנאי שהתנו שניהם ביניהם. והרא"ש ז"ל לא הוצרך להשיב על מה שפרע לו כבר אם ינכם מחובו או לא דודאי שתנאי זה הוא בטל כ"א מה שהוצרך להשיב הוא על מחי' המותר דוקא כן נ"ל לפרש בכונת דבריו ז"ל. ועיין בהג"ת ז"ל בשער ס"ג ח"א ס"א מה שתירץ על הקושיא שהק' ע"ד הרא"ש ז"ל בפי' לנדרים ד' כ"ז ע"ב דבתחי' כתב הפי' הזה שהתנו מתחי' אם לא יתן לזמן פ' שיהיו המעות שנתן לו מתנה וישאר השטר כבתחילה כדי שלא יהיה כשטר שנמחל שעבודו וכו'. ואיך כ' אח"כ דאסמכתא דריו"ס היא להוציא. מאחר דכתב בתחי' שיהיו המעות שנתן לו מתנה והשטר נשאר כשהיה וא"כ אין כאן להוציא, וע"ש מה שתירץ הוא ז"ל. ובין לתירוץ הרב גדולי תרומה ז"ל ובין לתירוץ הרב לשון למודים הוא בשטר שהושלש ביד שליש דקאמר ריא"ו דלא יחזיר הוא מטעם אסמכתא דלא קאמר בשעת השלישות מעכשיו. אבל אי ליכא אסמכתא כגון דבשעת השלישות קאמר מעכשיו גם ריא"ו מודה דיחזיר השליש את השטר ליד המלוה. וכפי"ה אם נאמר ונפרש כדברי קיצור תשו' הרא"ש ז"ל שבס' חזה התנופה הנ"ל כפי שטחיות הלשון דס"ל דיחזיר השליש השטר ליד המלוה ויקיים תנאו והיינו דמה שפרעו כבר לא ינכהו מחובו ויגבהו מושלם מלבד מה שפרעו כבר. קשה טובא דמלבד מאי דקשה עליו מכח ההיא סוגייא דמי שפרע מקצת חובו וכו' דקאמר ריא"ו דלא יחזיר ואוקימנא בדלא אמר מעכשיו ואסמכתא לא קניא וקי"ל כוותיה וגם בנדון המובא בקי' תשו' הרא"ש הנ"ל לית ביה מעכשיו ואיך קאמר דאין כאן אסמכתא ויקיים השליש שלישותו והוא היפך הש"ס. עוד ק' דצריך שיתנה בתחי' שאם לא יקיים תנאו שיתן לזמן פ' שיהיו המעות שנתן לו מתנה וישאר השטר כבתחילה כדי שלא יהיה כשטר שנמחל שעבודו וכו' וכמ"ש הרא"ש ז"ל גופיה בנדרים וכנ"ל ובדבריו שבס' חזה התנופה הנ"ל ליכא שום דבר מזה כלל ואיך קאמר דיקיים השליש שלישותו ויגבהו מושלם וכו'. ואם נאמר דבנדון קיצור תשו' הרא"ש ז"ל הנ"ל היה בשעת השלישות אמירת מעכשיו. וגם תנאי זה שאם לא יקיים תנאו שיהיו המעות שנתן לו כבר מתנה וקיצר בדבריו כמובן זה ולא הוזכר בדבריו. זה רחוק מהשכל לומר כן דהעיקר חסר מהספר וגם מריהטת לשונו דקאמר תנאי ממון הוא זה ואין כאן אסמכתא וכו' נראה דאין לומר כן. ואם נפרש בדבריו כפי שטח הלשון דמה שפרע כבר לא ינכהו מהחוב קשה עליו ככל האמור ומדובר. א"ו בהכרח שנאמר דכונת דבריו במ"ש ויגבהו מושלם הוא לומר דגבה כל הסך הכתוב בשטר בלי ויתור מהחוב כלל. אבל מה שפרע לו כבר נכ'ה ל'ו ינכ'ה מעיקר החוב הכתוב בשטר. ובזה יבואו דבריו ע"ן וגם לא ק' עלי מכל מה שהקשינו עליו לעיל

מבואר מזה דהרא"ש ז"ל כן ס"ל דבש"ח גמור דלית ביה אסמכתא הגם שנתנו ליד השליש אי"ץ שבשעת השלישות שיאמר מעכשיו וכמ"ש מרן ז"ל באבק"ר וכנ"ל. וא"כ בנ"ד דהוי שטר חוב גמור גם אם ניתן השטר ביד שליש ולא אמר בשעת השלישות מעכשיו עכ"ז לית ביה משום אסמכתא כפי"ד מרן ז"ל באבק"ר דקאמר דגם הרשב"א ז"ל יודה בזה. והגם דאנן בענייותין הוק"ל ע"ז מדברי הרשב"א בח"ג סי' רי"א ובח"ב סי' רמ"ב דמבוארים דבריו דגם בשטר חוב גמור צריך שיאמר בשעת השלישות מעכשיו וכו' וכנ"ל. עכ"ז מי לנו גדול שמרן ז"ל קאמר הכי ואליו אנחנו שומעים ע"כ אשר יאמר כי הוא זה. והגם שיאמר האומר דעדיין הלב מהסס מאחר דמדברי הרשב"א הנ"ל לא מוכח כן וכנז"ל. מ"מ בנ"ד אנחנו ניצולים מזה מאחר דשט"ח לא ניתן ביד השליש כ"א ביד המלוה עצמו ובהא לכ"ע לא בעי' שיאמר מעכשיו וכמו שכן קאמר הרשב"א ז"ל עצמו בפי' וכנ"ל. וא"כ מצד האסמכתא ליכא שום חששא כלל עד שנצטרך לומר דאיכא בנ"ד קבלת ס' הפוסק כמו שכתבנו לעיל בתחי' דברינו מצד דין האסמכתא. דמאחר דכבר ביארנו לעיל באר היטב דבנ"ד שניתן השטר ליד המלוה עצמו כ"ע מודו ותו לא מידי

מעתה נחזור לדברות הראשונות מצד חששת הע"ר דאיכא מאן דס"ל דאסור לעשות כן לכתחילה ואיכא מאן דס"ל דגם לכתחי' מותר לעשות כן ופוס' האח' ז"ל זיכו ללוה דיכו"ל קי"ל. וכבר כתבנו בעניותין לעיל דבנ"ד דאיכא קבלת ס' הפוס' תו לא מצי"ל קי"ל וכו' והן קדם שנאריך בזה אי מהני קבלת ס' הפוס' דתו לא מצי"ל קי"ל או לא. ראיתי להביא עוד מאי דשייך לדין הקנס והוא דמרן בב"י ז"ל בטיו"ד סי' קע"ז הביא מ"ש רי"ו בשם ס' התרומה דאסר לעשות כן לכתחי' משום הע"ר. וכ' עוד שם דרי"ו בנ"ל כ' דין המשכון להיתר כדינו ולא הזכיר חומרת האיסור ונראה שסמך עמ"ש בני"ו ע"ש והג"ת ז"ל בשער מ"ו אות ל"ב כתב עליו דכפי הנראה הרב ז"ל לא חש לראות סיום דברי רי"ו בנ"ל. כי היתר המשכון הביאו בשם תשו' ר"מ ולבסוף כתב ובדיני אסמכתא כתבתי לשון התרומה בדין זה ע"כ דהיינו חומרת האיסור עכ"ל. גם הכנה"ג בסי' קע"ז הגב"י אות ס"ד הוק"ל כן יע"ש. ואנכי העבד לפי חומר הקושיא נוטה דעתי לומר דתיבת ונראה הכתובה בב"י היא ט"ס וכצ"ל ולא הזכיר חומרת האיסור שסמך עמ"ש בני"ו. והיינו דכונת מרן הב"י ז"ל היא לומר דהרי"ו ז"ל הוא בעצמו כתב דבדיני האסמכתא