שערי עזרה קג

זנו במעכשיו וגמרינן הא מילתא וכו' וכתוב שם שאף באם מסרו ליד השליש כתב הרמב"ן כן והרשב"א מודה לו במסרו ליד חבירו וחולק עליו במסר ליד שליש וכו' יע"ש. דבזה סרה קושיתנו הא' דבסי' צ"ט הנ"ל כתוב שם וז"ל תשו' בשאלתך הראשונה לא כתבת לנו דברי הרב ז"ל שאמרם לענין שלשיות אלא במכר או במתנה ועליו אמרתי שדינו נר' לי ברור אבל אם על שלישות שטרות אמרת כן כמו שבא עכשיו בשאלתך אני אומר מאן יהיב לן מעפריה דמתא ומלינן עיינין אבל בדין זה אין אני מודה לו ומן הטעם שכתבתי וכו' דבזה קושיא הא' שהקשינו לאו כלום היא. ברם הקושיא הב' עדיין ק' ובפרט שמרן ז"ל בעצמו בס' הב"י שמציין עליו באבק"ר שם כחוב בפי' שכל שטר מתנה או מכר או שט"ח וכו' שאף במסרו ליד שליש כ' הרמב"ן כן והרשב"א חולק עליו בזה. הרי אפי' בשט"ח גמור ס"ל להרשב"א ז"ל דבמסרו ליד שליש צריך שיאמר בשעת המסירה מעכשיו. ואיך כאן באבק"ר כותב כן שלא אמרה הרשב"א אלא כשכתוב בשטר וכו' דכיון שהוא בל' אסמכתא הצריך שיאמר בשעת מסירה מעכשיו אבל וכו' מאחר שאין כאן אסמכתא מה צורך לומר מעכשיו ושגם הרשב"א ז"ל יודה בזה. ועיניך תחזינה בהראיה שהביא הרשב"א ז"ל לדבריו בח"א סי' תתקי"ז מההוא דאתא ופסקיה וכו' ומההיא דפרע מקצת חובו וכו' ועוד חזר בח"ב סי' צ"ט וחיזק את דבריו בראיה זאת אשר מהם נראה דאין לחלק בהכי לדעת הרשב"א ז"ל. ועיין בס' כנה"ג ח"מ סי' ר"ז בהגב"י אות ק"ס שעמ"ש מרן הב"י ז"ל ולי נר' דכל היכא דכתוב זמן בשטר ואין כתוב מעכשיו דיינינן כאילו כתוב מעכשיו. הק' עליו דהרשב"א כ"כ בפי' וכו' ואם כו' ר' המח' לחלוק על הרשב"א ז"ל שחילק בין אם מסרו ליד חבירו לאם מסרו ליד שליש סתם יותר מדאי ע"כ. ולקוצר דעתי לא ירדתי לכו' דבריו איך יתפרשו דברי ה' המח' שכונתו הוא בא לחלוק על הרשב"א. דלע"ד לא יתפרשו כו' דבריו בהכי כלל. והמט"ש בהגב"י ס"ק פ"ב הביא תמיהת הכנה"ג ולא העיר בזה ע"ש. ולדידי קושית הכנה"ג הנ"ל היא נופלת על מוהרש"ך ז"ל ח"ב סי' קע"ז דתלה בדברי מוהרי"ק ז"ל דכתב דהך לישנא לאו דוקא וכו' ולא כ' דהרשב"א ז"ל בעצמו כ"כ בפי' ע"ש

ועוד אני אומר למה שהביא מרן ז"ל באבק"ר שם ראיה לדבריו מדברי תשו' הרא"ש ז"ל דקאמר ראובן ושמעון שעשו שטרות זל"ז וכו' דהשיב דאינו אסמכתא כיון שכל א' וא' מהם נתחייב בחיוב גמור וכו' אלא שתלו מחילת החוב בשליש וכו' כנ"ל. אני עבדו אומר שאין ראיה מדברי הרא"ש לדברי הרשב"א שאפשר דנימא דהרא"ש ס"ל כהרמב"ן ז"ל דאם כתוב השטר מעכשיו לסילוק האסמכתא תו אפי' במסרו ליד שליש לא בעי שיאמר בשעת המסירה ליד שליש מעכשיו. משא"כ לס' הרשב"א ז"ל אפי' בשט"ח גמור בשעת המסירה ליד שליש ס"ל דצריך שיאמר מעכשיו וכנ"ל ואין להביא ראיה מדברי הרא"ש לדברי הרשב"א ז"ל. האמנם הדרי בי ויש לי להביא ראיה קצת לדברי מרן שהרא"ש כן ס"ל והוא מדברי קיצור תשו' הרא"ש ז"ל מחודשות שהובאו בס' חזה התנופה שנדמ"ח ע"י הגאון חיד"א ז"ל שכתוב שם באות ט' וז"ל ראובן שיש לו שטר על שמעון בסך זהובים ונתפשרו ביחד שיוותרו מהם מקצתם ע"ת שהנשאר מהחוב יפרעם לג' או ד' זמנים ידועים והושם השטר ע"י שליש שאם לא יפרע בכ"ז וזמן שהתנה עמו שיחזיר השטר השליש למלוה ויגבהו מושלם ולא ינכה מחובו מה שפרע כבר. ופרע שמעון מהחוב למועד אשר יעדו ובזמן א' מהזמנים לא פרע אותו סך שהי"ל לפרוע והמלוה תובע מהשליש השטר כפי תנאו. תנאי ממון הוא זה ואין כאן אסמכתא ויקיים השליש שלישותו כפי מה שהושלש בידו ויחזיר למלוה שטרו ויגבהו מושלם כי לא מחל לו הנותר אלא ע"ד שיקיים תנאו שהתנה עמו וכן כל כיוצא בזה עכ"ל. והן קדם חל עלי חובת ביאו"ר לדברי הרא"ש הנ"ל דמפשט דבריו נראה דיתן השליש השטר למלוה ויגבהו במושלם ולא ינכה לו מחובו מה שפרע לו כבר בזמנים שעברו וקאמר דתנאי ממון הוא זה וצריך לקיים תנאו מה שהתנה עמו. דמזה יוצא במכ"ש לנדון שהובא בס' ב"ד ש"ש חיו"ד סי' ב' בשטר שכתוב בו שחייב שמעון ת"ר גרוש לפורעם לראובן לזמן י"ג חודשים ותנאי היה שאם ישלח ת"ק גרוש בתוך יב"ח אזי יהיה פטור מהק' גרוש הנשארים מהת"ר ועבר זמן יותר ולא פרע כלום ועתה טוען שאינו חייב לפרוע רק ת"ק כי המאה האחרת יש בו משום רבית. והאריך שם ה' ז"ל להביא דברי הראשו' והאח' ז"ל בדינא דמרבין על השכר ואין מרבין על המכר לפשוט דינו דחייב ליתן הת"ר יעוש"ב. וכבר ימים מקדם אנכי הדל כתבתי על דבריו דאילו היה הרב ז"ל עיניו יחזו לדברי הרא"ש ז"ל הנ"ל לא היה מהצורך להאריך בראיות לחייבו לתת הת"ר גרוש. שהרי בדברי הרא"ש אשכחת ביה רבותא יותר שאם לא יפרע בכ"ז וזמן דיגבהו במושלם ולא ינכה לו מחובו מה שפרע כבר בזמן זמנים שעברו וקאמר דתנאי ממון הוא זה ויחזיר השליש השטר למלוה ויגבהו במושלם כ"ש וק"ו בנדון הרב ב"ד ש"ש ז"ל דאינו לוקח המלוה מהלוה יותר מחובו כלל כ"א דהסך ק' גרוש שהיה רוצה לוותר להלוה אם היה מקיים תנאו הן עתה שלא קיים תנאו הוא אינו מוותר לו ולוקח אותם בודאי הגמור לפי"ד הרא"ש ז"ל דחייב הלוה ליתנם למלוה דתנאי ממון הוא ולא מחל לו בה אלא עד שיקיים תנאו שהתנה עמו וכל שלא קיים תנאו ממונו הוא לוקח וכמו שכ"כ בשטר בפי' והעד עדים על כך והוא פשוט וברור ויען כי בזמנו לא עלו על מזבח הדפוס דברי הרא"ש ז"ל הנ"ל. ע"כ הוצרך הרב ז"ל להאריך בראיות ממקומות אחרים לחייבו בהת"ר גרוש ובהראיה שהביא מההיא דמרבין על השכר ואין מרבין על המכר וכו' כבר עמדתי ע"ד והנם בכתובים במקו"א ואכמ"ל בזה

גם הוק"ל אנכי העבד בדברי הרא"ש ז"ל דקאמר ויגבהו במושלם כי לא מחל לו המותר אלא ע"ד שיקיים תנאו דזה הט' הוא לגבי המותר דיגבהו דלא מחל המותר אלא ע"ד שיקיים תנאו. אבל לענין מה שפרע כבר דלא ינכה אותם מחובו זה אינו בנו"ט ואם נאמר דלמה שכבר פרע הוא נכלל ונשמע במ"ש בתחי' דבריו דתנאי ממון הוא זה ואי"כ אסמכתא דמזה נשמע דמה שפרע כבר לא ינכה אותו א"כ אין צורך תו לתת טעם למה שויתר לו מחובו שחייב לתת אותו דבמכ"ש הוא אתי. גם במה שמובן בדבריו כפי שטחיות לשונו דיגבהו במושלם ואינו מנכה מחובו מה שפרע כבר. ק"ל טובא מאי שנא מההיא דאמרינן מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו ואמ"ל אם לא נתתי לך עד יום פ' תן לו שטרו והגיע זמן ולא נתן לו לא יתן השליש את השטר שזו אסמכתא היא ופסקה הרמב"ם ז"ל בפי"א מה' מכירה הלכה ה'. והגם דיש חילוק מעט בנושאים מ"מ לענין אסמכתא נר' דתרוייהו שוים דהוי אסמכתא והה"מ ז"ל כ' וז"ל ואפשר דלדעת רבינו שאם השטר ביד המלוה ואמ"ל אם לא פרעתיך הנשאר מכאן עד יום פ' גבה כולו ומה שנתתי מחול לך ה"ז גובה כיון שהשטר והמעות בידו וזהו ששנאוה במשלש דוקא ע"כ. והג"ת ז"ל שער ס"ג ח"א ס"א הק' עליו דלמה אמרה בדרך אפשר וכמסתפק שהרי כבר גילה דעתו רבי' ז"ל שהדבר אם הוא ביד הקונה אין בו אסמכתא ומי גרע מחילה זו מההיא דכתב לעיל אם אני חוזר בי