שער אפרים פז

שיש לדחות דהתם איירי שהבן זכר נולד כבר לכן כופין אותו שיקיים שבועתו ומה שאינו נקנה בקנין היינו משום דהוי קנין דברים ומשא"כ כשנשבע לו עד שלא נולד דהוי דבר שלא בא לעולם וג"כ הוי רק קנין דברים לא מועיל ג"כ שבועה ועיי' בהגמ"ר סוף פ' ר"א דמילה בסוף מס' שבת וז"ל מהר"מ אומר מי שנדר לחבירו להיות בעל בריתו או למול את בנו צריך לקיים לו ואע"ג דאין אדם מקנה דשלב"ל מ"מ הואיל ומנהג בני אדם כו' הוא כן גם כאן צריך לקיים וראיה מסיטומת' כו' והר' יחיאל היה אומר דאם היה מתנה בעודה מעוברת אינו כלום דהוי דשלב"ל ולא דמי לסיטומת' דהתם בא לעולם ומועיל בה קנין כו' ע"ש וא"כ זכינו מזה ממ"ש הר' יחיאל על מהר"מ דאם היה מתנה בעודה מעוברת אינו כלום וא"כ ה"ה בנ"ד אף שנשבע לא יועיל בזה שבועה ואף שכתב הרב בעל המפה בסי' רס"ד ס"א אבל אם נשבע כופין אותו שיקיים י"ל דהיינו דוק' אם נשבע לו שימול את בנו אחר שנולד ומשא"כ אם נשבע לו קודם שנולד לא חלה השבועה ואין להקשות ע"ז איך נוכל לומר דהרמא"י איירי שנשבע לו אחר שנולד א"כ קשה למה כתב הוא לפני זה דאין מועיל בזה קיבול קנין הא אחר שנולד הו"ל דשב"ל ולמה לא יועיל בזה קנין אבל ז"א קושיא די"ל דמה שאינו מועיל בזה קנין היינו לפי דהוי קנין דברים ואינו חל (ועיין בטורי זהב ס"ק ו' שם) וא"כ י"ל לעולם דאיירי שנשבע לאחר שנולד ומשא"כ בנ"ד דאיירי שנשבע קודם שנולד י"ל דכמו שקנין אינו מועיל גם שבועה אינו מועיל אמנם כד מעיינת במקור מוצא דין זה תמצא שז"א כי דברים אלו לקוחים מתשוב' הרא"ש כלל י"ב סי' ג' ע"ש וז"ל נכדי ידידי הר' משה כהן אני הייתי רגיל לומר דבר (שלא) בא לעולם הוא ויותר מזו אפי' כבר נולד הבן והקנה לו בקנין שיהיה בעל ברית יכול לחזור דקנין דברי' בעלמא הוא כו' עד כתב רבנא מאיר כו' דמי שנדר לחבירו לעשותו בעל ברית אע''ג דהוי דבר (שלא) בא לעולם יש לילך בזה אחר המנהג כו' ומביא ראיה מסיטומת' כו' וכתב על זה הרא"ש ויש להשיב על דבריו חדא דסיטומת' היינו דוקא שעשה מעשה כו' והוי במקום סודר אבל דיבור בעלמא לא כו' עד ואני רגיל לקיים דבר זה בת"כ שלא יוכל לחזור בו עכ"ל ויש לדקדק בהרא"ש למה דחה דברי רבנא מאיר דלא דמי לההוא דסיטומת' דשם איירי שעשה מעשה כו' ולא דחה את דבריו כמו שדחה הר"ר יחיאל את דבריו דאיירי בדשב"ל כו' וכמ"ש בהגמ"ר הנ"ל וצ"ל לפי שהרא"ש בתשוב' רוצה לדחות דברי רבנא מאיר בין אם איירי קודם שנולד הבן ובין אם איירי שנודר לו לאחר שנולד הבן דאפי' כבר נולד הבן ונדר לו דאינו מועיל ואין להביא ראיה מסיטומת' דהתם עושה מעשה ומשא"כ בהגמ"ר מה שמביא בשם הר' יחיאל שדוחה דבריו איירי דוקא שנדר לו בעוד' מעוברת דהוי דשלב"ל וזהו שכתב הרא"ש בתחלה ויותר מזו אפי' כבר נולד הבן כו' וע"ז קאי בסוף דבריו ויש להשיב על דבריו כו' דהיינו בין אם הוא קודם שנולד או אחר שנולד הבן ומסיק דהוא רגיל לקיים זה בת"כ כו' א"כ מוכח מזה דאף אם איירי שנדר לו קודם שנולד הבן מ"מ א"א לקיים זה רק בת"כ כו' ומשמע מזה דעכ"פ שבועה או ת"כ שיש לו דין שבועה מועיל בזה וע"ז כתב בעל המפה אבל אם נשבע לו כופין אותו שיקיים כו' דהיינו אף אם נשבע קודם שנולד הבן מ"מ חלה השבועה. וזולת כל הנז' א"א לומר דבשבועה לא יועיל בדשלב"ל דכבר מבואר מ"ש הרי"בש סי' של"ה שכתב בשם הרא"ש בתשו' במי שהקנה לתת לחבירו מחצית מה שירויח דאע"ג דאין אדם מקנה דשלב"ל אם נשבע להשלים חייב כו' מכח שבועתו והרב בעל המפה מביא דבריו לפסק הלכה בסי' ר"ט בח"מ ס"ד בלי שום חולק וא"כ ה"ה בנ"ד אין להליץ בעד ראובן מצד הטענה דהוי דשלב"ל כי מכח השבועה מחויב לקיים אף בדשלב"ל. אמנם צריכין אנו לומר ולבאר אם יש זכות לראובן לפטור את עצמו מעונש השבועה מצד הטענות המבוארי' בשאלה הנז'. ועתה חל עלינו חובת ביאור מצד הטענה הראשונה שטוען ראובן שאשתו השני' אשר לקח מחדש אשר ילדה לו הבן מוחה בידו שהיא רוצה לכבד במצוה הזאת לאחד מקרוביה נלע"ד דגם מצד הטענה הזאת אין ראובן יכול לפטור עצמו מעונש השבועה שהרי כתב מהריק"ו בתשו' שו' ע"ו דאין כח לאשה ליתן לאחר למול את בנה מאחר דלא שייכ' במצות מילה והובאו דבריו בבעל המפה בסי' רס"ד בי"ד וא"כ לפ"ז בנ"ד מה שטוען שאשתו מוחה אזי אין במחאתה כלום והוא יכול לכבד במצוה הזאת להמול את בנו לכל מי שירצה איברא עדיין חל עלינו חובת ביאור לבאר בנ"ד אם יש זכות לראובן לפטור את עצמו מעונש השבועה מצד הטענה השני' שטוען באשר שמתה אשתו הראשונה אזי הוא פטור מהשבועה. גרסי' בגמ' דכתובות פ' הנושא דף ק"ג במשנה אלמנה כו' נותנין לה מדור לפי כבודה כו' ואמרי' שם בגמ' אמר אביי נקטינן מדור אלמנה שנפל אין היורשים חייבים לבנותו כו' וכן פסקו כל הפוסקים וכתב המ"מ בשם הרשב"א בפי"ח מהל' אישות וז"ל וכתב הרשב"א לאו למימרא שאין חייבים לבנותה אבל אם בנאוהו שתהא היא דרה בו אלא מכיון שנפל נסתלק זכותה ממנו עכ"ל ע"ש א"כ זכינו ממ"ש הרשב"א שאפי' אם חזר ובנאוהו נסתלק זכותה מכיון שנפל אף שהבעל נתחייב בשטר כתובה בחוב גמור שמחויב ליתן לה דירה לאחר מיתתו ואפ"ה מכיון שנפל נסתלק זכותה ולא אמרינן כשחזר ובנאוהו תהדר למלתא קמייתא שהחוב יהיה כבראשונה ותדור בו אלא אמרי' שנסתלק זכותה ממנו וא"כ ה"ה בנ"ד אע"פ שנשבע לו שיתן לו למול את בנו מ"מ הואיל ומתה אשתו הוי כמו נפל הבית ואבד המוהל את זכותו ואף שחזר ולקח אשה אחרת והוליד בן מ"מ אבד את זכותו ואינו מחוייב לכבדו שימול את בנו וכמ"ש הרשב"א גבי מדור האלמנה דאף אם בנאוהו היורשים מחדש מ"מ אבדה את זכותה. ואין לומר דדוקא גבי יורשים אמרי' במדור האלמנה שנפל דאבדה זכותה לפי שהיורשים בעצמם לא נשתעבדו בחוב זה רק זהו חוב אביהם שנשתעבד לה או מצד תקנת חכמים לכן אמרינן שבקל יכולים היורשים לפטור את עצמם מחוב זה ואבדה את זכותה ומשא"כ בנ"ד שהוא שיעבד את עצמו ובפרט בעונש השבועה החמורה וא"כ אמרי' אף שמתה אשתו והוי כמו מדור אלמנה שנפל מ"מ לא אבד המוהל זכותו כשנשא אשה אחרת ולא דמי למ"ש הרשב"א הנ"ל דאף אם בנאוהו היורשים מחדש מ"מ אבדה זכותה דיש לחלק דבשלמ' התם גבי מדור אלמנה שנפל כו' אותו בנין חדש שבנו היורשים לא נשתעבד להאלמנה ומשא"כ בנ"ד גבי המוהל הוא עצמו שיעבד עצמו שיתן לו את בנו למולו ולא נפקע שעבודו ממנו לכן לא אבד זכותו כשנשא אשה אחרת והוליד בן. אמנם אחר קצת העיון תמצא שחילוק זה אינו שהרי כתב הטור בח"מ סי' שי"ב סט"ז גבי נפל הבית לאחר שהשכירו אם אמר לו בית זה כו' אינו חייב לבנותו כו' ולקוח מגמ' דהשואל דאמרי' כיון דנפל אזדא ליה כו' ופרש"י לשם אזדא ליה הלך לו מזלו גרם לו ואמאי חייב להעמיד לו בית כו' והב"י הביא לשם הגמר' הנז' והביא ג"כ דברי המ"מ בפי"ח מהלכות אישות הנז' מ"ש בשם הרשב"א גבי מדור אלמנה שנפל אף אם בנאוהו היורשי' מ"מ אבדה זכותה ממנו ע"ש וכתב מרן הקדוש הב"י על דברי הרשב"א הנ"ל וז"ל ומשם יש ללמוד דה"ה למשכיר כו' ע"ש והיינו אף אם בנאו המשכיר מ"מ אבד השוכר זכותו וא"כ לפי מה שחלקתי לעיל דע"כ ל"ק הרשב"א אלא דוקא גבי יורשים לפי שהם לא נשתעבדו בעצמם ומשא"כ בנ"ד גבי מוהל כו' דלפ"ז קשה על מרן הב"י איך לומד מדברי הרשב"א דין שוכר ומשכיר דאבד השוכר את זכותו דלמא בנדון דשוכר ומשכיר מודה הרשב"א דלא אבד זכותו הואיל ונשתעבד בעצמו דומיא דנ"ד גבי המוהל וביותר שכתב הב"י עוד ולמד מדין של מדור אלמנה וז"ל ונ"ל דכי היכי דמדור אלמנה שנפל ואמר' הניחו לי לבנותו אין שומעין לה ה"ה לשוכר עכ"ל ולפי מ"ש אין ללמוד ממדור האלמנה כלום ועל הרב ב"י ז"ל לא קשה כ"כ לפי שאף שכתב הב"י שיש לדמות משכיר ושוכר למדור האלמנה ויש ללמוד דין של הרשב"א ממדור האלמנה לשוכר ומשכיר כו' מ"מ בספרו הקצר השמיט הדינים אלו לפסק הלכה גבי שוכר ומשכיר וא"כ אף שכתב שיש ללמוד דין משכיר ושוכר ממדור האלמנה מ"מ השמיט דינים האלה ולא רצה לקבוע הלכה כן ואפשר שמטעם שיש לחלק בין נדון דהרשב"א לשוכר ומשכיר וכמו שחלקתי בין נדון דהרשב"א לנ"ד גבי מוהל אמנם על הרב בעל המפה קשה שהביא דינים אלו בספרו הקצר ואם איתא שיש לחלק כנז' א"כ דברי בעל המפה תמוהים אלא ודאי שאין לחלק בין מדור האלמנה לשוכר ומשכיר וה"ה בנ"ד גבי מוהל אם מתה אשה הראשונה אבד את זכותו דומיא דנפל הבית הנ"ל. ונלע"ד להביא ראיה לנדון הנז' מהא דאמרי' בגמר' דכתובות ריש פ' הנושא במשנה דהנושא את האשה ופסקה עמו שיזון את בתה חמש שנים חייב לזונה ה' שנים נישאת לאחר ופסקה עמו שיזון את בתה ה' שנים חייב לזונה כו' ופירש"י נישאת האם לאחר אחר שגירש' הראשון כו' הפיקחין היו כותבין ע"מ שאזון את בתך ה' שנים כ"ז שאת עמי ואיתא בטא"ה סי' קי"ד מתה (האם, אינה חייב עוד לזונה וכן אם נתגרשה אפי' חזר ונשאה דכל זמן שאת עמי מאלו הנשואין משמע וא"כ דון מינה ומינה דמה התם דחזר ונשא והחזיר את אשתו הראשונה אפ"ה אמרי' הואיל. ונתגרשה אבדה זכותה אף שחזר והחזיר אשתו ומכ"ש בנ"ד דהבטיח המוהל שימול את בנו הראשון שיולד לו וא"כ כשמתה אשתו אז אבד המוהל זכותו וכשנשא ראובן אשה אחרת מכ"ש שאבד זכותו המוהל הנז' דהלא זאת היא אשה אחרת דאף אם נתגרשה הראשונה וחזר ונשאה לפי מה שאמרינן בגמר' הנ"ל גבי הנושא את האשה ופסק לזון את בתה דאבדה זכותה היה לנו לדון ג"כ גבי מוהל ומכ"ש בנ"ד שמתה אשתו ראשונה ונשא אשה אחרת שאבד זכותו מליתן לו לימול הבן ראובן הנ"ל. ולכאורה יש לדחות הראיה זאת מגמ' הנז' דאדילפת מסיפא בנ"ד לומר שאבד המוהל זכותו זיל דון מרישא דמתני' איפכא דאמרי' שם הנושא את האשה ופסקה עמו כדי שיזון את בתה ה' שנים חייב לזונה נישאת לאחר (היינו לאחר שגירשה הראשון חייב לזונה כו' ע"ש א"כ משמע משם דאף שגירשה הראשון מ"מ לא אבדה בתה את זכותה וחייב לזונה ומ"ש סיפא בנתגרשה דאבדה זכותה היינו לפי שהתנה כ"ז שאת עמי לכן בנתגרשה אבדה זכותה ומשא"כ בנ"ד גבי המוהל שאמר ראובן סתם אל שמעון המוהל שהבן ראשון שיולד לו יהא הוא המוהל וא"כ י"ל אף שמתה אשתו מ"מ לא אבד זכותו. אמנם ז''א דבשלמא התם גבי מי שפסק לזון את בתה אף דנתגרשה לא אבדה זכות לפי שפסק סתם לזון את בתה ויכול לזונה אף בנתגרשה לכן לא אבד' בתה זכותה ומשא"כ בנ"ד גבי המוהל שהבטיח לו ראובן שהבן ראשון שיולד לו שיהי' הוא המוהל בודאי אי אפשר לראובן לקיים הבטחתו אם לא שיהיה אשה שתלד לו בן זכר ולכן אם מתה אשתו כבר אבד המוהל זכותו ודומה לסיפא דמתני' בהתנה עמה כ"ז שאת עמי ובנ"ד אף בהבטיח להמוהל סתם שהבן ראשון היולד לו יהיה הוא המוהל הוי כאלו התנה בפירוש כ"ז שיהיה אשתו עמו דהלא א"א לקיים תנאו אם לא שתלד לו אשתו בן זכר וא"כ במתה אשתו אבד המוהל זכותו ומה שנשא אח"כ אשה אחרת זהו נלמד שפיר מסיפא דמתני' הנ"ל גבי אם התנה כ"ז שאת עמי ואמרי' נתגרשה אף שחזר ונשאה מ"מ אבדה בתה את זכותה וא"כ מכ"ש בנ"ד גבי מוהל שאין זה אשתו הראשונה רק אשה אחרת שנשא שאבד המוהל זכותו. ואין לדחות הראיה הנ"ל מהא דפוסק לזון את בת אשתו דאמרי' בנתגרש' אף שחזר ונשאה אבדה זכותה דהלא דברים אלו לקוחים מדברי הרא"ש שם וכד מעיינת בהרא"ש תמצא שהוא בעצמו דחה דברים אלו וז''ל הרא"ש שם הפקחין היו כותבין כ"ז שאת עמי וכ' הרא"ש ומסתבר שאם גירשה והחזירה כבר נתבטל תנאו כו' דכ"ז שאת עמי מנשואין אלו קאמר והכי