שער אפרים רב

ואם שלך היתה היה לך להוציא ממנו כו' ולא כתב ממני וק"ל: ג"ז שם בסעיף ל"ח טען כל א' מהם שהיא של אבותיו והביא המערער עדים שהיתה של אבותיו מעולם כו' עכ"ל הנה דין זה נלמד מעובדא דפ' חזקת דף ל"ג ע"ב וע"פ הרשב"ם שם ומ"ש אח"כ בסעיף ל"ט נלמד מעובד' בדף ל"א שם ויש לעיין בגמ' מי דחקו לרשב"ם בעובדא דלקמן שפי' שהעדים מעידים מעולם ולמה לא פירשו ממש כעובד' שבדף ל"א וצ"ע: ג"ז שם בסעיף ל"ט וז"ל והיינו מפרשים דבריו שאבותיו לקחוה מזה או מאבותיו כו' עכ"ל וצ"ע דהא לעיל סעיף י"ז כתב הטור דאם אמר אני ירשתי ממורישי צריך להביא עדים שדר בו המוכר יום א' ומשמע בהדיא אפי' אם הוא בעצמו טוען ראיתיו דר בו אינו מועיל בלא עדים וכאן בסל"ט טוענין הב"ד בעדו לפרש דבריו שר"ל שלקחוה מזה בלא שום ראיה שאבותיו דרו בו יום א' כדמוכח בסוף הסעיף דקאמר ומיהו דוקא שאין לו עדים שאבותיו דרו בו כו': והיה נלע"ד לחלק ולומר דלעיל מביא המערער עדים שהיא שלו אין טוענין שלקחוה אבותיו של זה מן המערער אבל כאן המערער טוען טענה גרועה שהיתה של אבותיו ולא קאמר שלו והוא בעצמו אינו יודע אם מכרוהו אבותיו טוענין נמי שמא הוא בעצמו מכרו אמנם זה דחוק מאוד. עוד ראיתי בסמ"ע ס"ק ס"ב דכתב בהדיא אפי' אם הוא בעצמו יטעון כאן אבותי קנאוהו ממך צריך להביא עדים שדרו בו יום א' וזהו סותר דברי הטור דמוכח מיני' אפי' הב"ד טוענין בעדו לפרש דבריו אבותיו קנאוהו ממנו אפי' ליכא עדים שדרו בו וזולת זה פליאה נשגבה על הסמ"ע שכתב אם הוא בעצמו יטעון צריך להביא עדים למאי צריך עדים שדרו אבותיו דע"כ לא אמרינן אלא אם הב"ד טוענין בעדו כדמוכח לעיל סי"ז וס"ך אבל אם הוא בעצמו טוען ברי שאבותי קנאו ממך נאמן במגו שאני קניתי ממך כדמוכח בגמ' באם אמר קמי דידי זבנה מינך ועיין לעיל בסעיף כ' בטור וב"י ועיין ב"ח במ"ש הב"ח סוף דבריו ולפ"ז ה"ה כו' נראה דה"פ דאם יטעון של אבותי שאני סובר שקנאוהו ממך שהרי דרו בו יום א' והמדקדק היטב יראה דהסמ"ע לא כיון כלל לדברי הב"ח: קנז כתב הרב הב"י בסי' קמ"ט מחודש ג' וז"ל כתב הריטב"א בתשו' אין מחזיקין בנכסי א"א ואפי' חזקת נזקין כו' והא אמר רבה בר אבוה אין חזקה לנזקין עכ"ל וצ"ע דהא גם רבה קאי אחזקה דמקשה שם אהא דקאמר שם כגון שחפר בורות שיחין ומערות והא אמר רבה כו' ופירשב"ם דע"י שהזיק הקרקע ירצה לקנות גוף הקרקע ולא קאי כלל אחזקת נזיקין וא"כ מאי ראיה היא זו ובר מן דין קשה הלא לפי מה שמתרץ בגמ' אין דין חזקה פי' לא בג' שנים אלא לאלתר ע"כ דיש חזקה וצ"ע ודו"ק ג"ז שם בסעיף כ"ג כתב הטור והיכא שירד לנכסי קטן וכו' וכתב הב"ח נראה דהריב"ה כו' ויש לתמוה כו' ובפסקא שאח"ז כתב ומ"ש וא"א כו' ויש לתמוה כו' ע"ש הנה מתוך דברי הב"ח מוכח דהבין מדכתב הרא"ש לשון לא ידע שהיתה של אביו קאי אכשטוען המחזיק שקנאה מאביו ועל זה הקשה מה שהקשה וכתב דרש"י בכתובות חזר ממה שפי' בהמפקיד ולענ"ד דמי שיש לו חיך לטעום יראה להדיא דאין שום חילוק ולא מוכח כלום מהרא"ש ורש"י דהא דכתב לא ידע שהיתה של אביו ע"כ גם כשטוען אני קניתי ממך והוא אומר לא קנית שואלין אותו א"כ למה לא עשית מחאה כשהגדלת להחזיק זה ג' שנים הוצרך לומר לא ידעתי שהיתה קרקע זו של אבי וא"כ נפל היסוד והבנין כולו דרש"י והרא"ש מיירי גם כשטוען אתה מכרת אין כאן חזקה דיש לו תירוץ על המחאה שלא עשה משום שלא ידע כשהגדיל שהיתה של אביו כיון שהחזיק בה בעודו בקטנותו ואיני מבין מה חילוק יש בין טוען קניתי מאביך או ממך דהא גם כשאומר קניתי ממך משיב שהוא שקר והא דלא מחיתי שלא ידעתי ואין זו שום סתירה מרש"י דהמפקיד לרש"י דכתובות ולא שום חזרה וגם ר"י ברצלוני מיירי בין טוען אתה מכרת או אביך ודו"ק: קנח כתב הב"ח בסי' ק"נ סוף סעיף ו' למה ליה להטור למימר דהורע כח המגו תיפוק לי' דאין אומרים מגו מממון לממון כו' ע"ש דכתב הטור הא על הדיוק כו' וקשה לי מאי היה דעתו דרב משרשיא דסבר דיהא נאמן במגו הא הוי מגו מממון לממון וגם ל"ל לאביי למימר לקוחה לא מצית אמרית כו' ושם אין לומר וליישב דכוונתו להורות לנו דין משום הדיוק דהא עם רב משרשי' דיבר ואין שום נפקותא לנדון דידיה להדיוק אלא ע"כ לומר דשם נמי היה המעשה שאכל כבר הפירות ואפ"ה קאמר דהורע כח המגו דלקיחה לא מצית אמרת כו' ודוק והמעיין בגמ' שם יתישב לשון הגמ' שפיר דקאמר אמינא אכבשיה כו' ואמינא אי אהדרינ' כו' אוכלי' שיעור זוזאי כו' פי' דהאכילה כבר עברה אלא דקאמר בפני אביי שהוא דימה בנפשי' קודם האכילה כך שאם יתבעוהו יהא נאמן במגו וכן משמע לשון דקאמר רק אכל ארעא דיתמי וע"ש ברשב"ם ואביי השיב אפי' היום שכבר אכלת אין אתה נאמן. ועפ"ז יתישב נמי מה שהקשה הב"ח ס'ט ארבינו יונה איך מיישב הך עובדא כו' ולפי מ"ש לק"מ דהך עובדא מיירי שאכל פירות כבר וע"כ לא קאמר בפ' המקבל דכשאמר שטר היה לי ואבד אינו נאמן אלא כשעדיין לא אכל אבל אם כבר אכל פשיטא דאין מוציאין מידו ככל מוחזק ובר מן דין תמיה לי אהב"ח דמביא ראיה לרא"ש וסייעתו דסוף הסי' מעובד' דרב משרשיא הא שם לא איצטריך לרב משרשי' לטעון כלל שטר היה לי ואבד אלא היה טוען הוא חייב לי מעות ואני תופס לאכול הפירות הגע בעצמך וכי תעלה על דעתך שרב משרשיא יעדון שקר חלילה דהא באמת כלו שני המשכנת' כדמוכח שם ולא הושכן אצלו בשביל זוזי אחריני ואיך יטעון שטר היה לי על אותן שנים. וגדולה מזו נ"ל דלקמן ס"ח כתב אם היה המלוה טוען אמת שנתמשכן אצלי על ג' שנים בשטר ועוד ב' שנים אחרים הושכן אצלי אחר שכלו הג' שנים ראשונים בע"פ בלא שטר נמי היה נאמן דליכא ריעותא אלא כשאומר על אותן ב' שנים נמי היה לי שטר ואבד משום דאמרי' מסתמא מזהיר זהיר כו' אבל זה שאומר שלא היה לו שטר מעולם על ב' שנים האחרונים והוי כאלו היה מתחלה בע"פ נאמן ולא אמרינן כיון דהשכין אצלו מתחלה ג' שנים ראשונים בשטר אלו היה כדבריו היה נותן לו שטר ג"כ על הב' שנים האחרונים דאפשר דלא נזדמן לו או האמין לו אח"כ דאטו מי שיעשה הלואה לחבירו בשטר שוב אינו מלוה לו בע"פ וצ"ע ודוק: קנט כתב הטור בסי' קנ"ג סעיף ח' והרמב"ם כתב אפי' אם אין בו טפח אם לא מיחה כו' וכתב הב"ח דלפי הטעם כיון דראה ולא עיכב עליו מסתמא מחל לו ואין חילוק בין טפח לפחות טפח כו' ע"ש וקשה דע"כ לא אמרינן אלא בדבר שמקפידין עליו אבל בפחות מטפח דאין מקפידין כפי רשב"ם בגמ' וכדאיתא לקמן גבי סולם למה יהא חזקה משום שלא מיחה דהא אין מקפידין ואם תרצה לומר דס"ל להרמב"ם דהוי דבר שמקפידין א"כ איך כתב הב"ח דזה כתב הרמב"ם לפי הטעם כיון דראה ולא עיכב מחל לו אפי' אם יסביר הרמב"ם דאין חזקה אלא בג' שנים נמי יכול לסבור דיש לו חזקה אחר ג"ש כיון דמקפידין והחילוק ביניהם נמי בבנין הוא: אמנם נלע"ד דאין זה תלוי בטעם חזקה לאלתר ומחילה אלא הרמב"ם מדין הגמ' דקאמר רב הונא דס"ל כוותי' דבעל החצר יכול למחות בבעל הגג אפי' בפחות מטפח משום זימנין דבעית והוי היזק ראיה הוי כמו זיז טפח דמודה רב יהודה נמי דהוי חזקה כמ"ש הרא"ש ה"ה פחות מטפח לרב הונא דזה תלוי בזה כיון שיכול למחות ולא מיחה ממילא הוי חזקה כמ"ש הרא"ש (ה"ה פחות מטפח לרב הונא דזה תלוי בזה כיון שיכול למחות ולא מיחה ממילא הוי חזקה) ואין חילוק ביניהם אלא בבנין כמ"ש הטור בשמו וע"ש בתוס' ועיין בסמ"ע מ"ש לפרש דברי הרמב"ם הנז' ונראה להוכיח דגם רשב"ם ס"ל כוותיה דהא הוא פי' נמי יש לו חזקה ואין בעל החצר רשאי לבנות להסיר תשמישו (וכן פירשב"ם כל הפרק) פחות מטפח אין לו חזקה ואינו יכול למחו' בעל הגג לבעל החצר לבנות לבטל תשמישו כשיצטרך ע"ש ומדלא פירש אין לו חזקה שאם ירצה לחתוך הזיז משום היזק ראיה דזימנין דבעית כדאיתא בגמ' מוכח דס"ל דלזה יש לו חזקה כיון דלא מיחה תוך ג' אבל לענין לבנות קאמר דאין לו חזקה גם בהרא"ש ורי"ף לא מצאתי שום רמז דיחלוקו בזה על הרמב"ם דאפשר דגם אינהו ס"ל מדיכול בעל החצר למחות ולא מיחה הוי חזקה לאחר ג' שנים שאינו יכול לחתוך הזיז משום היזק ראיה ויש לתמוה על הטור מ"ש בס"ה לפיכך בין תוך ג' בין לאחר ג' יכול למונעו כל שעה שירצה וצריך להסירו כו' מוכח דאחר ג' מוכרח לחתוך הזיז כשירצה אפי' לא ירצה לבנות וכן מוכח לקמן ס"ח מדכתב והרמב"ם כתב כו' בלשון פלוגתא וכן הובאו דבריו בש"ע בהג"ה א"כ מנ"ל להטור דלמא גם הרי"ף והרא"ש מודו וכמ"ש ואפשר דס"ל להטור דאף דאמר רב יהודה דבעל החצר יכול למחות משום זימנין דבעית ואיכא היזק ראיה מ"מ אם לא מיחה לא הוי חזקה בשביל זה דהא יכול למימר איפכא הא דלא מחיתי משום שראיתי כל ג' שנים נשתמשת באהדורי אפי ולא איכפת לי ועכשיו אין אני רוצה דהא כל מקום שיש למערער טענה על שלא מיחה אין לשכנגדו חזקה כדאיתא לעיל סי' קמ"ו. ואחר כותבי זאת ראיתי מ"ש הרא"ש סוף פ' חזקת גבי חלון צורי וז"ל ראיתי ראיתי קצת מפרשים כל הני דאמר אין חזקה כו' אין יכול לכופו לסתום כו' ולא מסתבר כו' ומביא הטור וב"י לקמן סי' קנ"ד סי"ז ע"ש ונדמה דמשם למדו הטור ודוק ועיין בב"י סי' קנ"ד מ"ש שהריב"ש בתשו' סי' תצ"ו כתב וז"ל וכבר הוכחתי בתשובה ביטול סברת הרא"ש כו' ע"ש: ג"ז שם בסעיף י"א כתב הר' ישעיה דכל זה לא מיירי אלא בחצר חבירו כו' שהרי מחלונו רואה בו ומה יעשה לו היזק כו' ע"כ הנה מוכח מזה דאין שייך היזק ראיה בזיז שלפני החלון כו' הא לא שייך ביה היזק ראיה וא"כ איך קאמר הגמ' משום רב הונא דיכול למחות הלא בלא"ה רואה מחלונו ויש לישב דהר' ישעיה מיירי מחצר השותפים דיכול לפתוח כמה חלונות שירצה ועפ"י מ"ש לקמן סי' קנ"ד ס"ה בטור וב"י דהיינו שנתן לו רשות אז יש לו חזקה וא"כ אפי' איכא היזק ראיה טפי ע"י הזיז נמי שרי דהא יכול לפתוח אפי' חלון לכתחלה ואפשר דמיירי דאיכא היזק ראיה טפי ע"י הזיז והא דקאמר הר"י אם רצה להוציא זיז לפני חלונו משום הא דקאמר בתר הכי וגם לבנות נגדו כו' ומ"ש שהרי מחלונו רואה בו ומה יעשה לו היזק פירושו דהא אם ירצה לפתוח חלון הרשות בידו ויכול לראות בו וא"כ אינו עושה לו היזק ע"י הזיז דלא יהא חלון כך אנו יכולין ליישב דבריו וכל זה דוחק בעיני ודוק: ג"ז שם בסעיף כ' כתב הב"ח ויש להקשות לפי' רשב"ם כו' וצ"ל כו' וזו היא דעת הרשב"ם כו' ולכאורה דבריו צ"ע דהא רשב"ם לא מיירי אלא כשלא מיחה דאין לזה חזקה ובאמת אם ירצה למחות מיד הרשות בידו כמו גבי זיז ויש לישב בדוחק וע"ל מ"ש ס"ח להוכיח כרשב"ם ודו"ק: ג"ז שם בסעיף כ"ב כתב הב"י סוף הסעיף וז"ל ובסוף סי' זה כתב רבינו בשם רבינו יונה שאם לא נתן תקרה אינו יכול לנעוץ במקומות אחרים כו' ונראה מדבריו כו' היכא שנתן עליהם תקרה ומעזיבה כו' עכ"ל ע"ש ולענד"ן פשוט דלרבינו יונה בגמ' מיירי נמי בלא נתינת תקרה כפשטא דגמ' ולא קאמר הר"י בלא נתינת תקרה אין לו חזקה אלא שאינו רשאי לנעוץ במקומות אחרים או להרחיב אותו חור דהוי כמו נעיצה במקום אחר ושאין לו באבנים אבל להכביד על הבנין רשאי וז"ש הגמ' אחזיק להורדי שהם קלים אחזיק לכשורי שהם כבדים כפירשב"ם וכך דייק לישנא