שער אפרים ר

רצוני שיהא פקדוני ביד אחר וכמ"ש בגמ' דהמפקיד אבל ז"א שהרי אמרינן שם בהמפקיד גבי ההוא סבתא כו' שאני התם דאינהו גופייהו הוי מפקדי מרייהו גבייהו וה"ה בנ"ד דאביהם של יתומים ג"כ היה מפקיד אצלו ואף שי"ל דאין ראיה מגמ' דההוא סבתא דשם י"ל דהוי מפקדי אותו דבר בעצמו אבל אם מפקיד איזה דבר אחר אזי מ"מ יכול לומר אין רצוני שיהא פקדוני בידי אחר וכן מוכח מל' הרמב"ם בפ"א מהל' שכירות וז"ל לפיכך אם דרך הבעלים להפקיד תמיד דבר זה אצל השומר השני הרי השומר הראשון פטור כו' דמשמע לכאורה דדוקא אם רגילים להפקיד תמיד ולא באקראי וגם דבר זה דוקא ולמעט דבר אחר אבל ז"א וכמו שהארכתי בזה במקום אחר בתשובתי והוכחתי דדברי הרמב"ם לאו דוקא וכן כתבו האחרונים ואין כאן מקום להאריך בנ"ד בהיות שלסוף אינו נפקותא לדינא בנ"ד. אמנם כד מעיינת בנ"ד תמצא שז"א דע"כ לא קאמרינן התם בגמ' דרשאי לעשות בשל יתומי' כמו בשלו היינו דוקא אם האפוטרופוס שמינהו אבי יתומים או הב"ד הוא בעצמו חי ואז רשאי לעשות עם נכסי יתומים כמו בשלו ולפעמים אף שלא נתמנה מפי אבי יתומים או מב"ד אפ"ה יכול לעשות כמו בשלו דהיינו ביתומים שסמכו אצל בעה"ב שלהם דין אפוטרופוס יש לו וכמבואר בגמ' דגיטין ע"ש אבל האפוטרופוס הזה מת אף במינהו אבי יתומים אין לו רשות למנות אפוטרופוס אחר במקומו כי כבר נפלו נכסי קמי יתמי וכמ"ש בגמ' גבי התקבלתי דר' אבא ועיין בטור סי' קכ"ב סעיף ב' וס"ו וכן משמע בהדיא בתשובת הרא"ש סי' ע"ז סעיף ז' וז"ל על אודות ראובן שמת כו' ומינה את שמעון אפוטרופוס כו' לימים מת שמעון והניח נכסי היתומים ביד בנו כו' ונעשה איזה היזק ע"י בנו כו' וטען היתום דשכירות האפוטרופוס כמאן דליתא דמי כיון שלא מינהו ב"ד דאין לאפוט' כח למנות אחר במקומו והשיב הרא"ש כו' דכיורד ברשות הוי כו' דנהי דלא מינהו ב"ד מ"מ כיון שנשתדל בנכסי היתום כו' לא גרע מיתומים שסמכו כו' ע"ש א"כ משמע בהדיא דלכתחלה אין בידו למנות אפוטרופוס אחר במקומו ואף שמדברי ה"ה אדרב"י בתשוב' סי' קכ"ג נראה לכאורה שפסק להיפך שכתב וז"ל לענין הדבר הנשאל אי חשיב כאפוטרופוס כיון שלא מינהו אבי יתומים ולא ב''ד כ"א האפוטרופוס האחר מינהו ואין לו כח על זה וכמ"ש הרא"ש בתשו' (היינו בתשו' הנ"ל) וכתב דנראה דיש לו דין אפוטרופוס כו' ע"ש וזהו לכאורה היפך ממ"ש לעיל אבל ז"א שהרי מביא תשו' הרא"ש הנז' ולא פסק דלא כוותיה רק מטעם דהוי כיתומי' שסמכו אצל בעה"ב כו' דהיינו ג"כ לענין זה אם כבר נעשה ההיזק על ידו דלא הוי כיורד שלא ברשות אבל מ"מ אפוטרופוס רשאי למנות אפוטרופוס אחר במקומו (ע"כ מצאתי). שאלה ק''ג סרסור שגמר המקח בסיתימתא כדרך התגרים ואח"כ שאלה מחלו המקח זה לזה והסרסור רוצה שכר סרסרותו באומרו שכבר נתחייבו לו ומאי איכפת לו אם מחלו זה לזה ובכן יורנו מורנו הדין עם מי תשובה נראה דהדין עם הסרסור מאחר שכבר גמר כל פעולתו ואין שום פעולה נשאר עליו א"כ אף שמחלו זה לזה מחוייב לשלם לו ולא דמי לשדכן שאם נתבטלו הנישואין א"צ ליתן לו שכרו וכמ"ש מהרא"י בפסקיו והרב בעל המפה בח"מ סוף סי' קפ"ה דשאני התם דאף שקיבלו קנין שישאו זה לזה וזה נגמר כבר הלא לא הקנו גופם זה לזה אלא חיוב על הנשואין ולא נגמרה פעולתו ומשא"כ הכא כיון דהמקח נגמר בקנין והסחורה הרי היא כאלו היא ברשות הלוקח ודאי נגמר' פעולתם לגמרי ולא מהני מחילתם. וראיה ממ"ש בע"ש ס"ס קפ"ה הביאו הסמ"ע שם ותמה על הרב בעל המפה שכתב במקום שיש מנהג אי בטלו השידוכין הפסיד שכרו הלא עשה השדכן פעולה במה שנתחייב החוזר קנס וא"ל דהרב בעל המפ' איירי כשמחלו זה לזה כו' ז"א דאין להם למחול חובו כו' ע"ש הרי מכלל דבריו מוכח להדיא דאם מה שגמר הקנס מקרי גמר תו לא מהני מחילה ואף שבסמ"ע דחה דבריו ע"ש משום דס"ל דבקנס לא עביד לי' מידי דאינו אלא משום בושת ע"ש אבל אי לאו טעם זה גם הסמ"ע מודה בדינו זהו פשוט כביעתא בכותחא אף שרבים חולקים ע"ז ועיין ביש"ש במס' ב"ק פ' הגוזל בתרא דנראה לכאורה דהסכים לסברת הרב בעל ע"ש ואל תשיבני ממ"ש הרב בעל ת"ה והובאו דבריו בהרב בעל המפ' בסי' רנ"ד ס"ו בהג"ה דראובן שהמציא חוב בטוח לשמעון ונטל שכרו ואח"כ נתקלקל החוב דצריך ראובן לטרוח שנית דשמעינן מזה אף דכבר עשה שליחותו ונגמר כראוי אפ"ה אם נתקלקל צריך לטרוח ושמא דאי אינו רוצה לטרוח צריך להחזיר שכרו דשאני התם דכיון דנתקלקל הוי כאלו לא גמרו כלל משא"כ בנ"ד דהם עצמם הגורמים ומוחלים זה לזה ומ"ל למחול חובו של סרסיר כיון דהם גורעים ושמעתי מי שרוצה להביא ראיה לסתור טועה הוא והמע''ד כתבתי. הא לך קצת ביאודים על ה"מ מחידושי שמצאתי בכתבי הקודש של אמ"ו הגאון זצוק''ל לקוטי בתר ליקוטי חבל על דאבדין קנא כתב הטח"מ סי' כ"ה שיראה מדברי אביו הרא''ש ז"ל שחולק על הרמ"ה ז"ל וס"ל להרא"ש שאם היה הטעות בשיקול הדעת מיד כשפסק הדין אעפ"י שעדיין לא הוציא מיד המתחייב קם דינא ומה שעשה עשוי כו' עכ"ל ע"ש. ודבריו תמוהים מאד ואי אפשר לומר כלל שכן דעת הרא"ש ואדרבה דעת הרא"ש ז"ל כהרמ"ה וכמו שאבאר חדא דא"כ יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא דהא אפי' אי הוי הטעות בשקול דעת קם דינא ומוכרח זה לשלם ומכ"ש אי ליכא טעות בשקול הדעת דמוכרח זה לשלם וא"כ אמאי פטר רבי חייא היורשים לשלם החצי השני הרי קם דינא. ועוד קשה דהא להרי"ף והרמב"ם וסיעתם לא מחייבי אדינא דגרמי אף לר' מאיר אלא כשנשא ונתן ביד הא לאו הכי אפי' גרמי ליכא וא"כ אף להרא"ש לא מחייב אלא משום דינא דגרמי והכי מוכח להדיא בהרא"ש בכמה מקומות וא"כ כשלא הוציא עדיין מאי גרמי איכא והא על כרחך לא אמרי' דקם דינא אלא משום דזה המוחזק אומר מאן לימא לן דטעית דלמא טעמא קמא דידך אמת וא"כ כ"ש כשזה מוחזק מעיקרא ולא שילם עדיין שיכול לומר המוחזק קים לי כטעמא בתרא דיליה וכ"ש הוא דאם על שקר יוכל המוחזק לומר יכול להיות שהוא אמת מכ"ש שעל אמת יוכל לומר שהוא אמת ועוד כ"ש הוא אם על המוחזק שלא כדין מכ"ש במוחזק מעיקרו האיך אפשר לחייב את הדיין לשלם כשהדיין אומר וצועק על זה שלא ישלם והיאך נכריחו לזה לשלם ולחייב את הדיין הלא הדיין אומר אני איני מרשה לך לשלם. והנלע"ד לומר דכוונת הרא"ש הוא דר' ישמעאל לא הוי טועה בשיקול הדעת משום דמשמע ליה להרא"ש דר' ישמעאל לא קבלוהו הוי וא"כ קשה אמאי לא חייב ר' חייא את ר' ישמעאל לשלם ועוד נראה והוא העיקר דהרא"ש כתב כן אפי' לדעת הרי"ף ועיין בהרי"ף פ' אד"מ ותראה שכמעט דברי הרא"ש פ' ז"ב מועתקים מדברי הרי"ף הנז'. ודו"ק היטב כי לאהבת הקיצור קצרתי והנלע"ד כתבתי: קנב כתב הרב בעל המפה בהג"ה בח"מ סי' קכ"ח ס"ב וז"ל מלמד שהיה אצל בעה"ב והלוה לעכו"ם על משכנות כו' עד אין יכול לעכבם עכ"ל הנה לכאורה הדין זה תמוה דלמה אין יכול לעכבם הלא ע"פ ההכרח הוכרח לשלם להעכו"ם ואינו דומה לפורע חובו שלא מדעתו וכד מעיינת במרדכי פ' הכותב והובא בב"י סוף סי' פ"ו וז"ל שם על המלמד שהלוה מעותיו ע"י בעה"ב כו' והניח קצת מעותיו ביד שמעון כו' עד נ"ל דאין לבעה"ב על שמעון כלום אלא ילך אחר המלמד ויתבענו כו' ודין זה הוא נכון דהיאך יכול הבעה"ב להוציא מיד אחר מעות של המלמד קודם שתבע למלמד ומייתי שפיר ראיה מגמ' דג"פ מההוא דיינא דאחתיה לנכסי דלוה כו' אבל דין זה שהביא פה דהמעות של המלמד הוא ביד הבעה"ב קשה דלמה אין יכול לעכבם הלא הוצרך לפשר עם העכו"ם עבורו. ונלע"ד לישב הג"ה זו דכד מעיינת במקור דין והוא לקוח מהגהות מרדכי סוף פ' ג'פ ושם תמצא כתוב שבעה"ב צריך לפייס את העכו"ם כו' משמע שעדיין לא נתן שום מעות עבורו להעכו"ם א"כ דברי הרב בעל המפה הנז' אתי שפיר דה"פ ג"כ שרוצה לעכב המעות עבור שיצטרך לפשר לעכו"ם לכן אינו יכול לעכבם מספיקא אף שהלשון הוצרך להתפשר עם העכו"ם שמביא בהג"ה זו לא משמע כן כי לשון הוצרך משמע שכבר פישר עצמו עם העכו"ם מ"מ כד מעיינת שם בהגמ"ר מקור מוצא דין זה תמצא שם שעדיין לא פישר עצמו לכן מביא ראיה מההוא דיינא דאחתי' לנכסי דלוה כו' משא"כ לפי הלשון שמביא הרב בעל המפ' בהג"ה שכבר פישר עצמו כו' א"כ מהו ראיה מההוא דיינא כו' בשלמא התם לא היה מעות הלוה בידו משא"כ כאן הוא בידו ויש לו היזק ברי שחייב לשלם עבורו אבל לפי מ"ש שעדיין לא פישר עצמו מביא שפיר ראיה כמו גבי ההוא דיינא דאחתיה כו' אינו יכול לירד לנכסיו מספיקא כמו כן בנ"ד אינו יכול לתפוס ומי יימר שיהיה לו היזק אך לפי זה דברי הסמ"ע בס"ק א' תמוהי' מאי מקשה מפורע חובו של עכו"ם שלא מדעתו כו' בשלמא התם ודאי פרע אבל גבי מלמד מי יימר דיפרע מאומה עבורו. ושמעתי שיש מי שרוצים להגי' בהג"ה הנז' והניח מעותיו ביד בעה"ב אחר דהיינו ביד שמעון וא"כ זהו ממש הדין שהביא המרדכי פ' הכותב הנז' וגם זהו הדין שמביא בתשובת מהר''ם ב''ב סי' ל"ז לאפוקי דין זה שמביא סוף ג"פ לא נמצא בתשו' מהר"ם הנז' אמנם זהו תמוה והנלע"ד כתבתי.