שער אפרים קצה

דהיינו שנתוודע ממיתתו אחר המשיכה בזמן שהיה בחזקת בעל הפרה המע"ה כו' ועיין פרישה שם כתבתי טעם למה לא אמרינן ג"כ בר"ס שלפני זה במחליף פרה בחמור כו' וילדה כו' דהול"ל ג"כ כיון דבשעת משיכת החמור הפרה הית' בחזקת בעל החמור ובחזקה שהיתה מעובר' ונולד הספק שנודע שאינה מעוברת אח"כ מוקמי' אחזקת מעוברת כמו שהיתה קודם לכן ועיי' בב"ח שמקשה שם ג"כ קושיא זו באופן א' והיא כעין קושי' התוס' והסמ"ע והב"ח מקשי' קושי' הנז' דוקא לפי דעת הרא''ש ולא לפי דעת הרי"ף והיינו כמ"ש לעיל אמנם נפלאה בעיני על הסמ"ע וב"ח שלא הביאו דברי התוס' הלא בתירוץ של התוס' יתורץ ג"כ קושי' הסמ"ע והב"ח דיש לחלק בין ספק שנולד לטיבותא או לגריעותא ואפשר שהב"ח והסמ"ע פירשו דברי התוס' הנ"ל מ"ש לחלק בין ספק שנולד לטיבות' או לגריעותא דזהו נראה להם לדוחק לפי שראיתי בלחם אבירים בחידושי כתובות שלו שמקשה על פי' דברי הריב"ש בתוס' א"כ לא יתכן התירוץ של התוס' דלא מתרצים מידי במ"ש וצריך לחלק בין ספק שנולד לטובית' או לגריעותא כו' הלא על דא מקשינן למה נחלק בין ספק הנולד לטיבות' או לגריעות' אם לא שנאמר דהתוס' כתבו בעצמם דלפ"ז צריכין אנו לחלק בין ספק הנולד לטיבות' כו' וזהו דוחק א"כ נראה להתוס' בעצמם לדוחק ולכן מתרצים הסמ"ע והב"ח תירוץ אחר: איברא בתי' של הסמ"ע והב"ח יתורץ קושי' התוס' למעיין שם ותמהני שלא כתבו מזה כלום ובהגא"ש בפרקין כתב ג"כ כתירוצו של התוס' וז"ל מיהו היכא שהספק למעליותא כגון המחליף פרה בחמור וילדה דלא אמרינן כל שנולד הספק ברשותו אלא המע"ה עכ"ל והיינו כתירוץ של התוס' ע"ש אך קשה לי דלפי תירוצו של התוס' וגם לפי דעת רש"י ורא"ש דכל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראי' אפי' הוא מוחזק כו' וכמ"ש התוס' מההוא דטבח וזהו סותר מ"ש התוס' בנידה עלה נ"ח ע"א בסופו פ' הרואה כתם דאמרי' שם בדקה חלוקה והשאילה לחברתה היא טהורה וחברתה תולה בה דאמר' אחרונה לא מהימנת לי דאת בדקתיה והקשו בתוס' שם וא"ת מדינא נמי תתחייב השנייה לכבסו כדאמרינן בהמדיר כל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה וי"ל כיון דאינה לשנייה אלא בתורת שאלה אינה ממש ברשותה ועוד י"ל דהתם קאמר שאם ירצה להוציא יביא ראיה אבל הכא לא תתחייב האחרונה לכבסו עכ"ל וא"כ משמע לפי תירוץ השני של התוס' דדוקא להוצי' אמרינן דמי שנולד הספק ברשותו יביא ראיה וזהו סותר מ"ש התוס' בהמדיר וזהו ג"כ לגריעות' גבי כבוס חלוק שמחוייבת האחרונה לכבס החלוק בעבור שנולד הספק ברשותו ואפ"ה אינה מחוייבת ואין שייך לחלק בין גריעותא למעליותא דשם בנידה איירי לגריעות' ואפ"ה חברתה תולה בה. וראיתי ג"כ במרדכי שמקשה בשם רי"ט מיוני מההוא דטבח ומההוא דמומין על הגמ' דנדה שאמר רב ששת דחברתה תולה בה היינו לענין דינא לענין כיבוס ומתרץ ג"כ כמו שכתבו התוס' וקשה ג"כ קושי' הנז'. ואפשר לומר לפי שהמ"מ כתב בשם הרשב"א גבי טבח אי אמרי' אפי' יהיב דמי אמרינן דצריך להבי' ראיה או דוקא כשלא יהיב טבח דמי וע"ש במ"מ מ"ש על דברי הרמב"ם וז"ש התוס' ב' תירוצים דלתי' הראשון שמחלקים כיון דאינה לשנייה אלא בתורת שאלה כו' היינו לפי מ"ש בהמדיר אליבא דשמואל דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה אפי' הוא מוחזק ולפ"ז יש לחלק בין לגריעות' ובין למעליותא וכמ"ש התוס' ומ"ש בתי' שני דדוקא להוצי' אמרי' היינו לפי הפוסקים שהביא המ"מ דבטבח איירי דוקא להוצי' צריך להביא ראיה. וראיתי בתשו' ה"ה הרשד"ם בח"מ שלו סי' ש"ט שמביא סוגיא זאת דמחליף פרה בחמור כו' וגם מביא תי' התוס' דיש חילוק בין שהספק הוא למעליותא או לגריעותא וכשהספק הוא למעליות' כגון גבי המחליף פרה בחמור וילדה דאז לא אזלינן בתר הספק הנולד ברשותו כו' אלא המע"ה ומביא ראיה מתירוץ שני של התוס' בנדה גבי הא דאמר רב ששת לענין דינא איתמר כו' ע"ש. ודבריו תמוהים בעיני ואחר המחילה מכבוד תורתו דשם איירי שיש ספק גם לגריעותא שתתחייב האשה לכבסו וכמ"ש לעיל וגם ראיתי אח"כ שכתב על תירוץ השני שכתב במרדכי הנז' דההיא דהמדיר לא איירי אלא לענין שאם השני בא להוצי' מן הראשון והקשה הרשד"ם דזה הפי' בההיא דמחט כו' אינו לא כפירש"י כו' שפירש אפי' לא יהיב טבח דמי כו' אלא דסבר דמ"ש בגמ' דלא יהיב טבח דמי הכל כפשטי' כו' ע"ש ולפי מ"ש לעיל יתכן שהמרדכי בשם הרי"ט מיוני כתב זה התי' לפי הפוסקים שסוברים דההיא דטבח איירי דלא יהיב דמי בעל הבהמה בעי לאיתויי ראיה כו' וכמ"ש הרי"ף והמגיד וכמ"ש לעיל. הרי זכינו מכל מ"ש במחלוקת הרי"ף והרמב"ם עם הרא"ש וסיעתו דלפי דברי הרי"ף לעולם על בעל החמור להביא ראיה אף שהוא מוחזק דאמרינן כאן נמצא כאן היה ולפי דעת הרא"ש וסיעתו אפי' עומד בבית בעל החמור הואיל והספק נולד ברשותו של בעל הפרה על בעל הפרה להביא ראיה. ובזה נבוא לנ"ד שהתפשרו עצמם הצדדים הנז' שראובן קיבל על עצמו כל הסחורות וסילק את שמעון כפי הפשר ובתוך כך נמצא שלקח פלוני הסחורות מתוך החנות הרי זה ממש דומה לסוגיא דגמ' הנז' דומיא דמחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה ולא הספיק בעל הפרה למשוך את החמור עד שמת ואין ידוע אם מת קודם המשיכה או אחר המשיכה כו' וה"ה בנ"ד שלקח שמעון את שלו ובנתים נחסרו הסחורות מן החנות ולא נודע אם קודם הפשר נחסרו הסחורות מן החנות ואם אחר הפשר נחסרו א"כ בשעת הפשר לא היתה פשרה בטעות ומה שנחסר מן הסחורות היה ברשות ראובן שהסחורות היו שלו והרי הוא כמ"ש בגמ' בהמחליף כו' ולא הספיק בעל הפרה למשוך את החמור עד שמת חמורו וה"ה בנ"ד שלא הספיק ראובן למשוך הסחורות עד שנודע שנחסרו לו מן הסחורות ואם כן לפי דעת הרי"ף והרמב"ם שבעל החמור צריך להביא ראיה שהיה חמורו קיים בשעת משיכת הפרה וה"ה בנדון דידן היה צריך שמעון להביא ראיה שהסחורות היו שלימים ולא נחסרו מהם כלום קודם הפשר ואם לא יביא ראיה אזי הפשר בטל ומשא"כ לפי דעת הרא"ש שסובר שבעל הפרה צריך להביא ראיה אפי' עומד בבית בעל החמור דכיון שמשך בעל החמור את הפרה נקנה החמור לבעל הפרה בכל מקום שהוא וה"ה בנ"ד מאחר שסילק ראובן את שמעון כפי הפשר נקנו לו הסחורות בכל מקום שהן ועל ראובן להביא ראיה שנחסרו מן הסחורות קודם הפשר והפשר הוא בטעות ואם לא יביא ראיה אזי הפשרה בתוקפ' וההפסד לראובן וא"כ לפ"ז שהוא מחלוקת בין הפוסקים היינו צריכים לבוא לידי מדה זו ולומר חומרא לתובע וקולא לנתבע שהנתבע יאמר קים לי כו'. אמנם כד מעיינת בנ"ד תמצא שאין אנו צריכין לומר שום קים לי בנ"ד שהרי כבר כתבנו לעיל דע"כ לא פליג הרי"ף והרא"ש והרמב"ם אלא כשהחמור בבית בעל החמור אז סובר הרי"ף והרמב"ם בעל החמור צריך להביא ראיה שהרי כתבו המפרשים הר"ן והרז"ה גם הרא"ש בעצמו לדעת הרי"ף מה שפסק שעל בעל החמור להביא ראיה אף לפי לישנא בתרא דשמואל לפי מאי דכייל רמי בר יחזקאל היינו דוקא כשהחמור עומד ברשות בעל החמור אבל כשעומד בסימטא] אז גם הרי"ף מודה שעל בעל הפרה להביא ראיה לפי לישנא בתרא דשמואל וא"כ בנ"ד לא מיבעיא לדעת הרא"ש שפוסק בהדיא דבעל הפרה צריך להביא ראיה אפי' החמור עומד בבית בעל החמור וזהו מקרי נולד הספק ברשותו דהיינו ברשות בעל הפרה מאחר שכבר נסתלק בעל החמור מבעל הפרה ומשך את הפרה וא"כ ה"ה בנ"ד פשיטא שבעל הפרה דהיינו ראובן מחוייב להביא ראיה אחר שנולד ברשותו שלקחו הסחורות מתוך החנות ולא נודע אם קודם הפשר או לאחר הפשר וע"ז יביא ראיה שלקח הסחורות מתוך החנות (ולא נודע אם) קודם הפשר היה אלא אפי' לפי דעת הרי"ף והרמב"ם דעל בעל החמור להביא ראיה אף שמשך בעל החמור את הפרה מ"מ הואיל ונולד הספק ברשותו לכן צריך בעל החמור להביא ראיה וא"כ לפ"ז בנ"ד היה צריך שמעון להביא ראיה שנלקחו הסחורות אחר הפשר מתוך החנות ובאם לא יביא ראיה יתבטל הפשר. איברא ז"א שהרי כתבנו לעיל דאף לפי דעת הרי"ף והרמב"ם דוקא כשהחמור עומד בבית בעל החמור אמרי' דעל בעל החמור להביא ראיה ומשא"כ אם החמור עומד בסימטא אז גם הרי"ף מודה שבעל הפרה צריך להביא ראיה וכ"כ הריב"ה והרא"ש לדעת הרי"ף וא"כ כשעומדת בסימט' על בעל הפרה להביא ראיה ואמרי' פ' הספינה וגם ברמב"ם ובטור סי'. קצ"ח החילוק שבין קנין מסירה למשיכה דמסירה קונה בר"ה ובחצר שהוא של שניהם ומדמה הגמ' והפוסקים דין סימטא לחצר של שניהם ועיין ברמב"ם בפ"ט מהלכות טוען ובטור סי' קל"ח ולפ"ז מ"ש הפוסקים בשם הרי"ף הנז' דאם הפרה עומדת בסימטא אז מודה הרי"ף דעל בעל הפרה להביא ראיה וא"כ ה"ה בחצר של שניהם ג"כ מודה הרי"ף דעל בעל הפרה להביא ראיה וא"כ בנ"ד שהספק נולד מה שלקחו הסחורות מתוך החנות והחנות היתה קודם הפשר ברשות של שניהם בדין השותפין והעיסקא דמילת' ידיעא שהוא של שותפות הרי הוא ברשות שניהם וא"כ זהו דומה ממש לסימט' ומודה הרי"ף והרמב"ם דעל בעל הפרה להבי' ראיה וא"כ בנ"ד צריך ראובן להביא ראיה שלקח הסחורות מתוך החנות קודם הפשר ובאם לא יביא ראי' אזי הפשר בתוקפו ואינו יכול לטעון שפשרה בטעות היא כי מה שנעשה ההפסד שלקחו הסחורות מתוך החנות נעשה ברשות ראובן ומכ"ש אם נאמר שזהו מקרי רשות ראובן לבד וא"כ לפ"ז אין לראובן שום טענה ותביעה על שמעון מחמת לקיחת הסחורות מתוך החנות והפשר הוא בתוקפו ואם אמור יאמר ראובן שבאמת הוא רוצה לברר שלקח הפלוני הסחורות מתוך החנות קודם הפשר אף שבאמת קשה מאד לברר מתי לקח הסחורות מתוך החנות מאחר שהפשר היה בק"ק בודון והסחורות שלקחו מתוך החנות היה בעיר גרו"ן וצריכין העדים שיעידו שקודם הפשר נלקחו הסחורות מתוך החנות ומי יעיד על זה הבעל דבר בעצמו שלקח מסחורות אפשר שאינו נאמן מכמה טעמים חדא שהוא נוגע בעדות שאם יתבטל הפשר אזי הסחורות המה בשותפות ואז השני נוח לו והראשון קשה ממנו כי יותר נוח לו שיהי' חייב שותפים ולא לא' כי אם ההפסד הוא על שותף הא' אז הוא נוגש אותו באשר שכל ההפסד הוא לו לבדו ומשא"כ אם החוב של שניהם אז אין כ"כ גדול על הא' ואין נוגש אותו ביותר וכמ"ש בגמ' דחזקת הבתים טענה נכונה לומר שהראשון נוח לי והשני קשה ממנו ואף אם נאמר שיותר טוב הוא שיהי' חייב לא' כמ"ש בגמ' דכתובות דלא ניח' ליה דליפשו שטר' וה"ה בנ"ד דלא ניח' ליה דליפשו בע"ח. אמנם מ"מ נוגע קצת מאחר שבאם ההפסד לשותפים א"כ הוא ממלוה למלוה וכמ"ש בגמ' דגיטין גבי מעמד שלשתן דקני דמשתני ממלוה ישינ' למלוה חדשה ואף אם נאמר שזהו אינו טעם מספיק לעשותו נוגע בעדות שהרי באמת גבי מעמד ג' מקשה ע"ז הטעם מ"מ אף אם לא יהיה נוגע בעדות מ"מ אינו רק עד א' וצריך להיות ע"י ב' עדים. ואם יאמר ראובן שירצה לברר ע"פ ב' עדים שיעידו באיזה זמן לקח הסחורות מתוך החנות ויברר ג"כ מתי היה הפשר פה ק"ק בזדון ואז יוכל לבא לידי בירור אם לקיחת הסחורות היה קודם הפשר או הפשר ובאם שיהיה קודם הפשר אז הפשרה היתה בטעות וירצה ראובן לבטל הפשר אז הדין משתנה כי כד מעיינת בטענות של הצדדים כמבואר בשאלה יש הכחשה ביניהם שראובן טוען שבידיעת וברשות שמעון ישב של פלוני הנ"ל שלקח הסחורות מתוך החנות וטענת שמעון היא אדרב' היה