שער אפרים קצד

הדרי זביני לפי שכל העולם ראו בהדי' משום בצורת' זבין לאפדני וא"כ הוי אומדנא דמוכח ומשא"כ כשזבין ולא איצטרכו ליה זוזי כו' לא הוי אומדנ' דמוכח ולכן כתבו התוס' דבריהם תכף על האיבעי' דאיירי כגון שגילה בדעתו כו' ולכן אתי שפיר דבעי למיפשט מההוא בצורת' דיש ג"כ אומדנא דמוכח ואחר כך כתבו התוספות ד"ה אי הכי כו' והקשו על פירש"י וכתבו דנראה כמו שפירשב"ם דמאי דאמר אין בצורתא משכח שכיחא היינו דההוא בצורתא משכח שכיחי וא"כ אין זה אומדנא דמוכח וא"כ האיבעי' בגמ' דזבין ולא איצטריכו ליה כו' אין אנו צריכין לומר שגילה דעתו דשפיר פשיט מהא דההוא בצורתא דמשכח שכיח כו' וה"ה בכל זבין ולא איצטריכו ליה כו' וא"כ קשה לפ"ז למה קאמר אח"כ והלכתא דזבין כו' הדרי זביני הלא האבעיא נפשטת שפיר למה צריך למפסק ההלכה מה שאין סוגיו' התלמוד כן אלא שיש שני מיני זבין ולא איצטריך ליה זוזי דאם יש אומדנא דמוכח כמו ההוא בצורתא לפי ההוי אמינא דאיירי באומדנא דמוכח אז אין צריך שום גלוי דעת ומשא"כ כשאין כאן אומדנא דמוכח אז צריך גלוי דעת וע"ז אמר והלכתא דזבין ולא איצטריך ליה זוזי דהדרי זביניה אף בלא גילוי דעת כמו ההוא בצורתא לפי סברת ההוי אמינ' דלא שכיח בצורתא רק מכח אומדנא דמוכח אז הדרי זביניה וזה שכתב הרא"ש בתשוב' דזבין ולא איצטריכו ליה דהדרי זבינא דומיא דמברחת ודומיא דמי שהיה לו בן במד"ה ושמע שמת דהוי ג"כ אומדנא דמוכח ומ"ש בפסקיו דצריך גילוי דעת דוקא היכא דליכא אומדנא דמוכח וא"כ לפ"ז אין אנו צריכין לדוחק של ה"ה הב"ח הנז' ואשר טען ראובן שאף לפי דברי שמעון שקבלתי עלי כל העסק בשבועה גם ההפסד מ"מ זה היה בטעות באשר שבשעת הפשר לא היה יודע שלקח אותו פלוני הסחורות הנ"ל והמה לטמיון כי לא אוכל להוציא מן אותו פלוני הסחורות או המעות תמורתן. הנה אף שאינו מפורש בפירוש בטענות של ראובן שטוען שהוא פשרה [בטעות[ מחמת שלקח אותו פלוני הסחורות הנ"ל מתוך החנות שלא בידיעתו רק עיקר הטענה של ראובן הוא ששמעון היה הסיבה שלא פרע לו הפלוני בעד הסחורה הנז' כי קודם שבא שמעון לשם הבטיח אותו הפלוני הנז' לשלם לו תוך שמונה ימים וכאשר בא שמעון נסוג אחור מחמת שאמר לו שמעון שרוצה למכור לו הבית שלו ובאמת בטענה הזאת אין לו על שמעון כלום וכמו שאבאר אח"כ אמנם אף שלא טען ראובן כן בפירוש מ"מ נלמד עליו זכות שיקיים בו כגון זה פתח פיך לאלם ונאמר שמכח זה הוא פשרה בטעות ולכאורה דברי ראובן נכונים בזה. ונדמה נדון זה למ"ש בגמ' דנזיר פ' ב"ש עלה ל"ב מי שנדר בנזיר והלך להביא את בהמתו ומצא שנגנבה אם עד שלא נגנבה בהמתו נזר ה"ז נזיר ואם משנגנבה בהמתו נזר ופירש"י אם משנגנבה בהמתו נזר שבדעתו היה לקבל עליו נזירות על אותו הבהמה ובשעת שנזר לא היתה ברשותו ה"ז אינו נזיר דנזירות בטעות היתה וא"כ ה"ה בנ"ד לפי טענת ראובן שבשעה שהתפשר עמו לא ידע שלקח אותו הפלוני הסחורות מתוך החנות שלו וא"כ הפשרה היתה בטעות אך שיש פתחון פה לבע"ד לחלוק בין הקדש טעות לפשרה בטעות להוציא ממון. איברא זולת זה אינו דומה לנ"ד ההוא דנזיר דבשלמא התם יש לברר אם נגנבה הבהמה קודם שנזר או לאחר שנזר ומשא"כ בנ"ד ראובן בעצמו אינו יודע אם אותו הפלוני לקח הסחורות מתוך החנות קודם הפשר או אחר הפשר וא"כ נדמה דין זה דנ"ד למ"ש בגמ' דכתובות פ' המדיר אר"י אמר שמואל המחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה ולא הספיק בעל הפרה למשוך החמור עד שמת חמורו על בעל החמור להביא ראי' שהיה קיים בשעת משיכת הפרה כו' ומסיק שם אלא כי אתי רמי בר יחזקאל ואמר לא תציתינהו להנהו כללי דכייל יהודה אחי משמיה דשמואל כל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה ונחלקו הגאונים הרי"ף והרא"ש דלפי דברי הרי"ף לעולם על בעל החמור להביא ראי' וכן פסק הרמב"ם והרא"ש ורש"י ושאר צרפתים פירשו דמ"ש בגמ' כל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראי' פירושו על בעל הפרה וע"ש ברש"י בסוגי' הנז'. באמת דברי הרי"ף צריכין ישוב דא"כ לפי דבריו קשה למה קאמר רמי בר יחזקאל לא תציתינהו להנהו כללי דכייל יהודה אחי משמיה כו' הלא גם לפי דברי רב יהודה וגם לפי דברי רמי על בעל החמור להבי' ראיה אף ששינה את טעמו ואמר הטעם משום דנולד הספק ברשותו אבל מ"מ הלא לפי שניהם הדין אמת דעל בעל החמור להבי' ראיה והרז"ה והר"ן פירשו את דברי הרי"ף דנ"מ ביניהם דאלו מת ברשותו של בעל הפרה לדברי רב יהודה על בעל החמור להביא ראיה הואיל ונולד הספק בממונו ולפי דברי רמי על בעל הפרה להביא ראיה הואיל ונולד הספק ברשותו ולפי דברי הרז"ה והר"ן לא נתפרש בדבריהם אם החמור עומד בסימטא מהו דינו אם על בעל החמור להביא ראיה או על בעל הפרה דבעומד בסימטא לא שייך לומר דנולד הספק ברשותו דבשלמא לדברי רב יהודא דעיקר הטעם הוא הואיל ונולד הספק בממונו עליו להביא ראי' א"כ גם בעומד בסימטא מ"מ נולד הספק בממונו לכן על בעל החמור להביא ראיה ומשא"כ לפי דברי רמי. ולכאורה יש לומר דבעומד בסימטא הוי ממון המוטל בספק וחולקין וכמ"ש בסוגיא דהשואל גבי המחליף פרה בחמור וילדה כו' דאמרי' במשנה יחלוקו ואף דאוקמינא בגמ' דסומכוס היא ואנן לא קי"ל כוותיה אלא כרבנן וכמבואר בהרא"ש והנ"י שם אמנם הרמב"ם פסק גבי המחליף את הפרה וילדה דיחלוקו היינו בעומדת באגם ותמהו עליו ועיי' בטח"מ סי' רכ"ג והמ"מ בפ"ך מהל' מכירה כתב הרמב"ם בעצמו פסק בהל' נזקי ממון בפ"ט דלא כחכמים ומסיים שם המ"מ וז"ל ואולי שהוא סובר דכי מוקמי' לה כסומכוס ודלא כרבנן כשעומדת ברשות מוכר אבל בעומדת באגם אפי' רבנן מודו כו' ע"ש ולפ"ז אפשר בהמחליף פרה בחמור ומת וקיימא בסימטא אמרי' יחלוקו כו' אפשר דגם רבנן מודו בזה: אכן ראיתי בהרא"ש פ' המדיר שכתב על הא דהרי"ף וז"ל ורב אלפס כתב שאף לפי דברי רמי כו' על בעל החמור להבי' ראיה והרי נולד ספק ברשותו וכאן נמצא וכאן היה כו' אבל אם היה החמור עומד בסימטא אז צריך בעל הפרה להביא ראיה וזהו סותר למה שכתבתי לפי דעת הרז"ה והר"ן. וראיתי בהריב"ה בסי' רכ"ד שכתב גבי המחליף פרה בחמור ומת כו' וז"ל כתב רב אלפס שאם היה עומד בסימטא אז צריך בעל הפרה להביא ראיה וכ"כ הרמב"ם עכ"ל הנה באמת לא ראיתי לא בהרמב"ם ולא בהרי"ף שמחלק בין עומדת ברשות בעל החמור ובין עומדת בסימטא שצריך ולפי מ"ש לעיל בדברי הרמב"ם דיחלוקו כשעומדת בסימטא גבי המחליף פרה בחמור וילדה אפשר שה"ה גבי מת החמור כשעומדת בסימטא סובר כן ולפ"ז נתישב לי דברי מרן בספרו הקצר שהעתיק לשון הרמב"ם גבי המחליף פרה בחמור ומת ואינו מחלק כשמת ברשות בעל החמור או ברשות שאינה של שניהם דהיינו בסימט' לפי שלא מצא חילוק זה בין בלשון הרי"ף ובין בלשון הרמב"ם ולכן סתם הדברים אבל הרב הסמ"ע כתב ג"כ לשון הטור אלשון הרמב"ם הנ"ל ולא חילק בזה ע"ש). וראיתי בהרא"ש שדוחה דברי הרי"ף וכתב וז"ל ועוד מאי קאמר רמי בר יחזקאל כו' דלמא הא דקאמר רב יהודה על בעל החמור להביא ראי' היינו משום דסתמ' דמילת' כו' אבל אם היה עומד בסימט' כו' מודה רב יהודה כו' ע"ש ועיין בזה מ"ש הר"ן והרז"ה דאליב' דר"י הכל תלוי כל שנולד הספק בממונו כו' ולא ברשותו ומשא"כ לפי דברי רמי ובמ"ש רמי לא תציתינהו להנהו כללי דכייל יהודה אחי כו' אנו רואין לפי ששינה טעמו של שמואל ואמר הטעם כל מי שנולד הספק ברשותו כו' מוכח שרב יהודה לא סבר זה הטעם ולכן לפי טעמו של רב יהודה קשה ממתני' דכלה הי כלה כו' וממתני' דמחט כו' לאפוקי לפי טעמו של רמי לא קשה כלום וגם במה שהקשה הרא"ש קושי' הראשונה עיין בזה בהר"ן ובהרז"ה הנז'. איברא צריכין אנו לישב מה ראו על ככה הרי"ף וסיעתו שפירשי דברי רמי דעל בעל החמור להבי' ראיה ולמה להם להכניס עצמם לספיקא של קושי' הרא"ש הנז' ונלע"ד לפי שהתוס' כתבו שם בסוגי' בד"ה כל שנולד הספק ברשותו כו' דהקשו התוס' מהא דפריך בהשואל גבי מחליף פרה בחמור וילדה ונחזי ברשותיה דמאן קיימ' וניהוי אידך המוצי' מחבירו עליו הראי' משמע דאי הוי ברשות על בעל החמור להבי' ראיה ואמאי והלא נולד הספק ברשותו כו' ובאמת דברי התוס' קשים להולמם במ"ש משמע דאי הוי ברשות בעל הפרה על בעל החמור להבי' ראיה ואמאי והלא נולד הספק ברשותו כו' דאדר ב' הואיל ונולד הספק ברשותו של בעל החמור ולכן על בעל החמור להבי' ראיה: בתשו' הריב"ש סי' קע"ג וסי' שצ"ד שנתקשה בזה וכתב וז"ל משמע דאי משך בעל הפרה את החמור כו' ואמאי והרי כיון שמשך בעל הפרה את החמור עמדה בעל החמור אפי' היא בבית אחד וכיון שנולד הספק לטיבותא יש לנו לומר שברשותו נולד ועל האחר להביא ראיה כמו שאם היה לרעתו היינו אומרים שברשותו נולד ועליו להבי' ראיה בהיפך כו' ע"ש ומתרצים התוס' דיש לחלק בין ספק הנולד לטיבות' ובין ספק שנולד לגריעותא וע"ש בריב"ש וזהו קצת דוחק אמנם ראיתי בהגהות ה"ה מהרש"ל שמגיה בדברי התוס' וצ"ל משמע דאי הוי ברשות בעל החמור על בעל הפרה להבי' ראיה כו' ונחלף לו בין פרה לחמור וכמ"ש הרא"ש בדברי הרי"ף.. ולענד"ן דביאור דברי התוס' בלי הג"ה לפי מאי דאמרי' בגמ' המע"ה א"כ משמע דאי הוי ברשות בעל הפרה על בעל החמור להבי' ראיה ואמאי והלא נולד הספק ברשותו ור"ל והלא נולד אין פרושו שבאמת נולד אלא ר"ל שלא נולד הספק ברשותו של בעל החמור אלא ברשות בעל הפרה וז"ש ואחר שמשך בעל הפרה את החמור נודע שילדה הפרה וא"כ לא נולד הספק ברשות בעל החמור רק ברשות בעל הפרה וא"כ אמאי על בעל הפרה להבי' ראיה וזהו ג"כ הפירוש כפי הגהות הרש"ל רק שלפ"ז אין אנו צריכין להגהתו אף שהלשון והלא נולד קצת דוחק שפירושו כאלו אמר והלא לא נולד אמנם הדוחק הזה יותר טוב מלהגיה הספרים כי כבר אנו מוזהרים ם ועומדים שלא להגיה ועל זה החרים ר"ת וכמ"ש ה"ה מהרד"ך בתשו' בשמו ו בית ט"ז וא"כ לפ"ז מ"ש בביאור דברי התוספות וקושית התוספות קשה דוקא לפי דעת הרא"ש ולא לפי דעת הרי"ף שאמר שמ"ש בגמ' לא תציתינהו להנהו כללי כו' אלא כל שנולד הספק ברשותו כו' היינו לעולם על בעל החמור להבי' ראיה מטעם שנולד הספק ברשותו ואמרינן כאן נמצא וכאן היה וכמ"ש הרא"ש בשמו ולכן גבי המחליף פרה בחמור וילדה דאי הוי ברשות בעל הפרה על בעל החמור להביא ראי' וזהו שמקשה ולימ' המע"ה ור"ל שנאמר ג"כ כאן נמצא הספק וכאן היה ברשות בעל הפרה ילדה כמו גבי המחליף פרה בחמור ומת אמרינן לעולם כאן שעל בעל החמור להביא ראיה וטעם שכאן נמצא מת ונולד הספק ברשותו אמרינן שכאן היה וה"ה גבי המחליף פרה וילדה מקשה גם כן דנימא המע"ה מטעם שכאן נמצא כאן היה ר"ל כאן נמצא שילדה ונולד הספק ברשותו וכאן היה ומשא"כ לפי דעת רש"י והרא"ש שפירשו שבא רמי בר יחזקאל להורות שעל בעל הפרה להביא ראיה מטעם שנולד הספק ברשותו של בעל הפרה שמת החמור אחר משיכת הפרה כו' וא"כ גבי המחליף פרה וילדה נימא ג"כ הכי וכפי מ"ש לעיל בביאור דברי התוספות מתרצים שיש לחלק בין ספק שנולד לטיבותא ובין ספק שנולד לגריעות' לאפוקי לפי דעת הרי"ף אין אנו צריכין לחילוק זה ולכן פי' הרי"ף דבריו של רמי דלא כהרא"ש לפי שזהו דוחק לחלק בין ספק שנולד לטיבותא או לגריעות'. וראיתי בסמ"ע סי' רכ"ד ס"ק ג' שכתב וז"ל הרי היא ברשות בעל הפרה דס"ל כיון שנולד הספק