שער אפרים קצג

בגמ' מחילה א"צ קנין ואפ"ה פשרה צריכה קנין אפילו מתובע אף שהוא דומה למחילה היינו משום שאינו מוחל מרצונו רק עפ"י הפשרנים והוי כמו מחילה בטעות וכמו שהאריכו בזה התוס' בפ"ק דסנהדרין הנז' ואפ"ה. (הג"ה מבן הרב המחבר ז"ל) סובר הריטב"א דאם כבר קיבל ועשה וזאת ליהודא ויאמר מ"ש לעיל ע"פ גזרתם שאינו יכול לחזור ומכ"ש בשאלה קל"א בהג"ה שדברי בנ"ד שלא היה גזרה מאת הפשרן הב"ח בטח"מ בסי' י"ב אינם מובנים רק מרצונם הטוב התפשרו עצמם לי והן עתה ראיתי שדבריו נובעים בפני העד ר"ש וקיבל וקיים הנתבע ונוזלים מביאור מים חיים דברי התוס' את מה שהתרצה עצמו לפני הפשרן בפ"ק דסנהדרין דף ו' בד"ה צריכה הנ"ל שאינו יכול לחזור בו אף בלא קנין כו' ע"ש שהתוס' נמי הרגישו קנין ובשבועה ואין לו עוד טענה על בזה במ"ש שם וז"ל ואע"ג דהשתא שמעון. אך באשר שיש הכחשה דאיכא קנין הוא כמו קנין בטעות ביניהם אודות ההפסד לפי טענת מיהו אלימא מילתא טפי בקנין כו' ראובן לא נעשה הפשר בשבוע' כלל ע"ש ודו"ק. ובפרט אודות ההפסד לכן הוא תובע לשמעון שישלם לו ההפסד ולפי דברי שמעון בפירוש נאמרו הדברים בשבועה הי' הפשר בין לריוח בין להפסד והעד העיד שהפשר נעשה בשבועה ומחמת ההפסד לא נזכר כלל אף שהוכחנו מדברי העדות שבודאי המשמעות הוא שנכלל גם ההפסד אך מפני שאנו מדמין נעשה מעשה באשר שיש כפירה ביניהם וכבר ידוע מ"ש הרמב"ם בהל' שלוחין והובא בטור סי' צ"ג וז"ל ראובן שהטיל לכיס ת' דינרין והטיל שמעון מאתים והרי הממון ביד ראובן אין אומרים שישבע ראובן שבועת השותפים וישלם שמעון כו' וה"ה בנ"ד ישבע שמעון בנק"ח שכדבריו כן הוא שבפירוש נאמרו הדברים בשעת הפשר הן לריוח הן להפסד ונפטר מראובן. ואין לטעות בזה ולומר שהפשרה היתה בטעות שהיה סבור ראובן שלא יהיה הפסד ולכן התפשר עמו ואח"כ נולד ההפסד שלא פרעו לו הישמעאלים בעד המלח ונדמה זה למ"ש ה"ה המבי"ט ח"ב סי' קמ"ד גבי שותפים שהתפשרו בפני שני פשרנים וגזרו לשלם לשותף השני עפ"י הפשר ואח"כ היה הפסד ופסק שהיה פשרה בטעות כו' ע"ש וא"כ ה"ה בנ"ד. אמנם ז"א דומה כלל לנ"ד דהתם הפשרנים העידו בפירוש שהפשר היה על תנאי זה ששיערו שכך וכך יהיה הפסד ואח"כ נתברר שלא היה יכול להוציא החצי מה ששיערו ולכן הוי פשרה בטעות ומשא"כ בנ"ד שלא היה שום תנאי רק דברים שבלב ודברים שבלב אינן דברים וכמ"ש בפ"ב דקדושין ובכ"מ ובטח"מ סי' ר"ז ובשאר פוסקים ואף אם הי' הפשרן אומר בפירוש ששיער בעצמו כך וכך אינו נאמן באשר שאינו אלא אחד ואינו נאמן וכמבואר בתשובת הרשד"ם בח"מ סימן ט' ומכ"ש שהפשרן אינו מעיד כלום. ועוד שהרי מבואר בתשו' ה"ה מהריב"ל בהדיא ח"א סי' צ"א ראובן נתן לשמעון מעות להסתחר בהם כו' ואח"כ כשהפרידו השותפות נתן שמעון לראובן החשבון ואמר שעלה לסך פלוני ולהיות שהדבר ברור בעיניהם נתן שמעון לראובן כתב ידו לשלם לו מה שנשאר לו בעד הריוח ואח"כ טען שמעון כי החובות שהיו חייבים לו מזמן השותפות הפסיד מהן הרבה ובשעת החשבון חשב שיפרעו לו ועכשיו שלא פרעו נמצא שלא היה שם ריוח ואינו חייב כלום ורצה לדמות זה למחלוקת שהביא הטור בסי' פ"א בין הראב"ד ובעל העיטור ואח"כ כתב שמחוייב שמעון לשלם לראובן כפי כת"י שנתן לו כו' וזה אין צריך לפנים עכ"ל מהריב"ל וא"כ מכ"ש בנ"ד שלא נתן לו ראובן שום ריוח רק הקרן וכבר נתפרדו זה מזה בשבועה שאין לו שום טענה על שמעון. ואף שראיתי בתשו' ה"ה מהרש"ך סוף ח"ג שמביא דברי ה"ה מהריב"ל ז"ל והשיג עליו. איברא כד מעיינת שם תמצא שאין בהשגתו כלום ובחנם השיג עליו כי לענ"ד אינו קשה כלום מכל התלונות אשר הוא מתלונן עליו וזה יצא ראשונ' מה שהקשה על ע"ש מהריב"ל דהאי מילתא תליא בפלוגת' דרבוואת' הראב"ד ובעל העיטור ויוכל לומר קים לי כהראב"ד כו' ומקשה מהרש"ך הלא גם בעה"ת מסכים לבעל העיטור ודאי דאין מקום שיוכל המוחזק לומר קים לי כהראב"ד כו' כיון דהאי יחידאה לגבי תרי כו' וכמ"ש ה"ה מהריק"ו דאין המוחזק יכול לומר קים לי כפלוני הגאון היכא שכל חכמי ישראל חולקים עליו ונראה דה"ה בחד לגבי תרי כו' עכ"ל הנה אין זה קושי' כלל דמהריב"ל סובר דמ"ש מוהריק"ו דאין המוחזק יכול לומר קים לי כפלוני הגאון כו' היינו היכא שכל חכמי ישראל חלוקין עליו ולאפוקי חד לגבי תרי וכמ"ש מהרא"ש בתשובה סי' קכ"א דסבר דאף דהרמב''ן הוא יחיד נגד בעל התרומות וסיעתו מ"מ יכול לומר קים לי כהרמב''ן אף ששם מבואר הטעם משום דאין הלכה כתלמיד במקום רבו אמנם מסיים שם וז"ל וכ"ש במילת' דפשיט' ליה להרמב"ן וכתב עליו שהוא ברור כו' וא"כ משמע במ"ש וכ"ש במלת' דפשיטא כו' דהיינו אף שאינו מטעם שהלכה הוא כתלמיד במקום רבו ועיין בתשובת ה"ה מהרא"ש סי' קל"ה ובסי' הנז' ועיין בס' כ"ה סי' כ"ה אות ט"ו וא"כ אין תפיסה על ה"ה מהריב"ל מכח קושיא זו. ומה שהקשה עוד על ה"ה מהריב''ל וז"ל ועוד יש לתמוה על הרב ז"ל כי מתחלת דבריו לא כתב כלל מה שהיה בענין שכתב שמעון כת''י לראובן וא"כ נמצא דדל מהכא הטעם שכתב הרב דכת"י של שמעון חשיב כאשר אמר אתם עידי וא"כ הוי בההוא עניינא בגוונא דליכא עדים כלל ובדליכ' עדים אפי' בעל העיטור יודה שיכול לומר בסתמ' יהבית ליה ומשתבע דלא הוי רווחא וא"כ בההוא נדון של מהריב"ל דין הוא דאליבא דכ"ע יוכל שמעון לומר טעיתי בחשבוני מגו דאי הוי אמר דלא יהיב ליה אלא בסתמא עכ"ל אמנם אין זה קושי' כלל ודבריו אינם מובנים לי ובאלף מחילות מכבוד תורתו כי כד מעיינת שם בנדון דמהריב"ל שטען אח"כ שלא היה ריוח וכתב מהריב"ל וז"ל לכאורה דדבר זה תלוי בפלוגתא דרבוואת' הראב"ד ובעל העיטור סובר אף שלא אמר אתם עידי רק שנתנו לו בפני עדים לאו כל כמיניה והראב"ד סבר דצ"ל אתם עידי דוקא כו' וכת' אח"כ פשיטא שיוכל לומר שמעון קים לי כהראב"ד היינו שצ"ל אתם עידי אף שמ"מ היה לו עדים שנתן לו לשם ריוח שהרי כת"י בידו נחשב כעדים או לכל הפחות הרי הוא כאלו אומר בהדיא ומודה לו שמה שנתן לו לשום רווחא קאמר וכמו שהעתיק בעה"ת בשער מ"ב ח"ו לשון בעל העיטור וז"ל אי נמי דקא מודה ליה דכי יהיב ליה לשום רווחא קאמר ואין לך הודאה גדולה מזו וכן העתיק הטור לשונו ואף שמהריב"ל אינו מעתיק לשון זה אבל מ"מ גם לפי העתקת מהריב"ל סבר בעל העיטור לאו כל כמיניה כו' אך באשר שפלוגתא דרבוות' הוא יכול שמעון לומר קים לי כהראב"ד דצ"ל אתם עידי ואח"כ כתב ה"ה מהריב"ל וז"ל אבל כד מעיינינן שפיר אשכחן דבנ"ד כ"ע מודו כו' ור"ל דכת"י חשוב כאתם עדי וא"כ אפי' הראב"ד מודה כו' ודלא כהבנת ה"ה מהרש"ך דמתחלה חשב דכת"י הרי הוא כאלו אין שם עדים כלל וז"א דסברת מהריב"ל הוא מתחלה דכ"י אינו אלא כנותן לפני עדים ולא אמר אתם עידי ולבסוף מסיק דכת"י חשוב כאתם עידי וזהו ברור וראיתי עוד שעמיתי ה"ה בספרו שפתי כהן לח"מ סי' פ"א בסוף הסי' השיג על ה"ה מהריב"ל ז"ל הנ"ל ג"כ וקצר המצע פה לסלק מעליו תלונתו ובפרט באשר שלנדון דידן היא משנה שאינה צריכה דהמשא ומתן הוא אי אמרי' טעיתי במיגו דפרעתי אם לאו ומשא"כ במקום דאינו יכול לומר פרעתי כ"ע מודים דאינו יכול לומר טעיתי וסבור הייתי שלא יהיה הפסד כי זהו אינו רק דברים שבע"פ ולא שייך לומר טעיתי ובנ"ד שאינו יכול לומר פרעתי כ"ע מודים שאינו יכול לומר טעיתי שבשעת הפשר הייתי סבור שיפרעו לי הישמעאלים בעד המלח ואח"כ היה הפסד בהחוב של הישמעאלים שהרי בנ"ד לא שייך למימר מגו דפרעתי ואין לומר שבנ"ד יתבטל הפשרה אף אם אינו מעיד הפשרן ששיער בעצמו שלא יהיה הפסד כ"כ או אף אם מעיד ואינו נאמן מ"מ נאמר שיתבטל הפשרה מכח אומדן דעתא דאם היה יודע שיהיה הפסד אזי לא היה מתפשר עמו וכמו שכתב הרא"ש פ' אלמנה ניזונית בסוגיא דזבין ולא איצטריכו ליה זוזי אי הדר זביני אי לא הדרי זביניה דמסיק בגמ' דהדרי זביני וכתב שם הרא"ש דיש הרבה דברים שאפילו גילוי הדעת אין צריכין משום דאיכא אומדנא דמוכח ואפי' לא גילה דעתו אנן סהדי דלהכי איכוין כו' כגון ש"מ שכתב כל נכסיו אם עמד חוזר היינו מחמת אומדנא וההיא דשמע שמת בנו ועמד וכתב כל נכסיו לאחרים אר"ש בן מנסיא אלו היה יודע שבנו קיים לא היה כותב נכסיו לאחרים כו' ע"ש וא"כ ה"ה בנ"ד. אמנם שהרי הרא"ש שהמציא דברים האלה כתב בעצמו דיש דברים דאפי' גלוי דעת אין צריך משום דאיכא אומדנא דמוכח כו' אם כן משמע דוקא היכא דאיכ' אומדנא דמוכח וכמו שמסיים שם בהרא"ש כל אלו אומדנ' דמוכח הלכך אפילו גלוי הדעת לא בעינן אבל זבין ולא איצטריכו ליה זוזי וההוא גברא דזבין נכסי אדעתא למיסק לארעא דישראל אע"ג דגילה אדעתיה מעיקרא וידוע לכל שלדעת כן הוא מוכר בעינן גלוי דעת בשעת מעשה כו' וא"כ מכ"ש בנ"ד שלא היה גלוי דעת בזה כלל בזה וליכא אומדנא דמוכח כלל ואדרבה איכא אומדנא איפכא שהרי בלאו הכי הוא מקבל עליו חצי ההפסד רק בעבור חלק ההפסד של שותפו הוא מחשב ההפסד כנגד. שכרה. ועוד דבכל מה שאמרינן לעיל דבכל מקום דאיכא אומדנא דמוכח כגון גבי ש"מ שכתב כל נכסיו לאחרים ועמד חוזר דאיכא אומדנא שבודאי. היה סבור שימות ואח"כ נולד לו שעמד וגם בההוא דמי שהלך בנו למד"ה ושמע שמת בנו וסבר שבודאי מת רק אח"כ נולד לו שהיה קיים משו"ה אמרינן דלא בעינן גלוי דעת ואיכא אומדנא לאפוקי בנ"ד לפי טענות ראובן שטען על שמעון שנתן המלח בשותפות וצוה אותו ליתן בהקפה לישמעאלים וא"ל ראובן שהם אינם בטוחים כו' וכמבואר בטענותיהם וגם אח"כ השיב לו שמעון שיהודים בעיר הנז' מיחו בו שלא יתן להם בהקפה כי אינם בטוחים והשיב ראובן שמה שמיחו בו היהודים היה לאחר מעשה דמוכח מטענות אלו שאלו היה קודם מעשה לא היה נותן לישמעאלים המלח בהקפה לפי שאינם בטוחים ואפ"ה אחר כל זאת התפשר עצמו עם שותפו שמעון וקיבל על עצמו כל הסחורות והחובות הנ"ל של המלח אף שידע שהם אינם בטוחים וא"כ אף שהרא"ש סבר דאזלינן בתר אומדנ' היינו דוקא. היכא דמוכח שאפי' בזבין ולא איצטריך ליה זוזי כו' ובההיא דזבין אדעתיה למיסק לארעא דישראל לא מיחשב אומדנ'. ובאמת דברי הרא"ש בזה תמוהי' שהרא"ש בעצמו כתב בתשו' כלל פ"א כיון דאיכא אומדנא דמוכח כגון ההיא דזבין ולא איצטריך ליה זוזי ובההוא דמתנות שכ"מ בכוליה ובההוא דידוע שבנו קיים כו' וא"כ מדמה הרא"ש ההוא דזבין ולא אצטריך ליה לההיא דמתנת שכ"מ בכוליה ולההיא דידוע שבנו קיים דאיכ' אומדנ' דמוכח כו' ובפסקיו כתב להיפך דמ"ש בגמרא והלכתא זבין ולא איצטריך ליה זוזי לא מקרי אומדנ' דמוכח. וראיתי שה"ה מרן הקדוש בספרו הארוך הרגיש בקושי' זאת והניחה והב"ח בספרו כתב שחזר בפסקיו ממה שחזר בתשו' וזהו דוחק ונלע"ד לישב קושיא זאת כי כד מעיינת בסוגי' הנז' ובתוס' תמצא הרא"ש המה ממש דברי התוס' בגמ' שכתבו בד"ה זבין ולא איצטריכו ליה זוזי כו' וכגון שגילה בדעתו בשעת המכר כו' קשה מה הוקשה להתוס' שכתבו וכגון שגילה כו' על האיבעיא שאיבעיא להו זבין ולא איצטריכו ליה כו' ולא כתבו במסקנא על מה שמסיק והלכתא זבין כו' הדרי זביני כו' הו''ל לפרש כן ובודאי ז"א קושיא כ"כ לפי שהקדימו לפרש את דבריהם אבל לפ''ד יתישב ונראה דהוקשה להתוס' אי איירי דלא גילה בדעתו א"כ קשה על הפשטן שרצה לפרש ולפשוט ת"ש דההוא בצורתא כו' דלמא אי בצורת