שער אפרים יט

ממאי דקאמר רב הונא להנהו אוונכרי ושקלינן וטרינן ונקטנהי בשינוי השם ואע"ג דמצוה הבאה בעבירה היא יש להשיב דארעתא דעכו"ם גזלי ולא של ישראל דלא שכיחי ומשום לכם אתמר דלמיקנייהו מינייהו בעינן יאוש ושינוי רשות ומיהו מצוה הבאה בעבירה ליכא כו' עכ"ל. ודבריו צריכין ביאור שדעתו הוא דעה שלישי' דסתם עכו"ם גזלי ארעתא דעכו"ם נינהו ולא של ישראל וזה שלא כדעת הרשב"א בתשובה הנ"ל ושלא כדעת רש"י גם כן שאליבא דרשב"א סוגיא דשמעתתא איירי דגזלי ארעתא נינהו בין משל עכו"ם בין משל ישראל ואליבי' גזל העכו"ם אסור ולפי מ"ש אליבא דעת רש"י פירושו הוא בסוגיא דשמעתתא דסתם עכו"ם גזלי ארעתא דישראל נינהו ולא של עכו"ם כי גזל העכו"ם מותר מה שאין כן הרמב"ן הנז' כתב דסתם עכו"ם גזלי ארעתא דעכו"ם ולא של ישראל וזהו שלא כדעת שניהם: אמנם מוכח מדבריו שבזה סבר כדעת רש"י דגזל העכו"ם מותר שהרי מסיים ומיהו מצוה הבאה בעבירה ליכא והיינו משום שפי' דסתם עכו"ם גזלי ארעתא דעכו"ם נינהו וגזל העכו"ם מותר ולכן אין כאן מצוה הבאה בעבירה אבל לא מקרי לכם ולכן אמר ולקנינהו בשינוי השם ולאפוקי אי אמרינן דסתם עכו"ם גזלי ארעתא דישראל נינהו אז הוי אסור משום מצוה הבאה בעבירה אף דקנה בשינוי השם: אבל זאת היא נפלאה בעיני על הרמב"ן בספר המלחמות הנז' שרצה לתרץ קושית הרז"ה בעל המאור במה שמקשה על המקשן שמקשה וליקננהו בשינוי השם ואף על גב דמצוה הבאה בעבירה הוא וגם תמיהני על הרז"ה הנז' שרצה להוכיח מכח קושיא הנז' דאין הלכה כר"י משום רשב"י שסבר הטעם משום מצוה הבאה בעבירה כי לפי דבריהם קשה על רש"י שפירש דסתם עכו"ם גזלי ארעתא דישראל וכתב אחר כך רש"י בד"ה קרקע אינה נגזלת כו' ואי נמי קני מצוה הבאה בעבירה אי אתם תחתכוה כו' תהיו אתם גוזלים כו' עכ"ל וא"כ לפי דבריו קשה מאי מקשה ולקנינהו בשינוי השם הלא קשה קושית הרז"ה דהוי מצוה הבאה בעבירה. וביותר קשה לפי דעת הרשב"א שסבר דגזל הגוי אסור וסוגיא דשמעתא איירי דסתם עכו"ם גזלי ארעתא בין בשל עכו"ם ובין בשל ישראל וא"כ איך יתורץ קושית הרז"ה על המקשן שמקשה ולקנינהו בשינוי השם ואף על גב דמצוה הבאה בעבירה ואין לתרץ תירוצו של הרמב"ן שהרי הרשב"א סבר גזל העכו"ם אסור ולאפוקי לפי דעת הרמב"ן צ"ל דסבירא ליה דגזל העכו"ם מותר ולכן אין כאן מצוה הבאה בעבירה איברא כד מעיינת בסוגית הגמ' הנז' תמצא שקושית הרז''ה מעיקרא ליתא ואין אנו צריכין לתירוצו של הרמב"ן הנז' דמ"ש בגמ' וקרקע אינה נגזלת איירי בין בקרקע של ישראל וכמ"ש רש"י ובין בקרקע של עכו"ם אליבא דעת הרשב"א שסבר דגזל העכו"ם אסור ולכן כ' רש"י אחר כך ואי נמי קני הוי מצוה הבאה בעבירה אם תחתכוהו בעצמם דבשעה שיחתכוהו הם גוזלים ואף אם יתחילו לקנות ביאוש ה"ל מצוה הבאה בעבירה ולאפוקי המקשן שמקשה אחר כך ולקנינהו בשינוי השם או בשינוי המעשה הכי פירושו דאף אם בשעה שיחתכוהו הם בעצמם הוי הם הגוזלים והוי מצוה הבאה בעבירה היינו אם היו יכולים לצאת כך בלי שינוי השם ושינוי מעשה ומשא"כ בשעה שחתכוהו וגזלוהו לא היו יכולין לצאת רק בשינוי השם ושינוי מעשה וא"כ בקנין שנוי השם ושינוי מעשה אין כאן גזילה הואיל וכבר נקנה לו מקדם ביאוש בשעת חתיכה שחתכו הם בעצמם וא"כ שוב אין כאן מצוה הבאה בעבירה (ועיין בחידושי רש"א) וא"כ לפ"ז דברי רש"י ותשו' הרשב"א בשם הריבי"ה נכונים וברורים וקושית בעל המאור אינו קושיא ואין להוכיח מקושית הגמ' דאין הלכה כר"י משום רשב"י ואין אנו צריכין לתירוצו של הרמב"ן בס' המלחמות: והנראה בעיני לישב מה שדחק להרמב"ן הנז' בתרוצו לקושית הרז"ה לפי שהרמב"ן סובר כסברת התוס' שכתבו שם וז"ל בד"ה הא קניא ביאוש כו' וי"ל דאם איתא דיאוש כדי קני לא מקרי מצוה הבאה בעבירה כו' וזהו שלא כפי מ"ש אליבא דדעת רש"י ועיין בחידושי רש"א) ועיין בס' המלחמות שכתב סברא זו אחר כך (וע"ש מה שמאריך בזה וכתב גם כן בישוב אחר כסברת רש''י ולפי שכל מאריך טירחא לא רציתי להאריך בזה יותר ממה שיש עוד לדקדק ולפלפל בענין זה): וראיתי ברי"אז הובא בשלטי הגבורים ריש פ' לולב הגזול וז"ל הלוקח א' מד' מינים משדה העכו"ם הרי זה לא יתלוש בעצמו כו' עד תלשו העכו"ם ונתנו לישראל הרי זה קנה ביאוש ושינוי רשות כו' עד ונראה בעיני שלא נאמר כן אלא במקום שיש בו רוב ישראל כגון בארץ ישראל כו' אבל במקומות שלא היו שם רוב ישראל אין חוששין שמא נגזלה מישראל ואפילו אם נגזלה מן העכו"ם הואיל ונתיאש אותו העכו"ם הנגזל הרי הוא הפקר ביד ישראל זה התולשו ויוצא בה י"ח אף על פי שהוא עצמו תולשו כמבואר בקונטרס הראיות עכ"ל בקיצור:. הנה הרב הנזכר הרחיק עדותו כמ"ש כמבואר בקונטרס הראיות אבל דבריו צריכין ביאור במה שמחלק בין שדה עכו"ם לשדה של ישראל אבל מכל מקום נראה מדבריו שדעתו כדעת רש"י במה שמפרש בגמרא דסתם עכו"ם גזלי ארעתא דישראל כו' ולא איירי בקרקע של עכו"ם ושלא כדעת הרשב"א בתשו' בשם הר"י בי"ה ושלא כדעת הרמב"ן בס' המלחמות הנז' (אבל לא מטעם רש"י הנז' שכתבתי שרש"י סבר דגזל העכו"ם מותר) ויש לומר עוד שסבר לגמרי כדעת רש"י דגזל העכו"ם מותר ומ"ש רי"אז ואפילו אם נגזלה מן העכו"ם הואיל ונתייאש העכו"ם הוי הפקר כו' היינו פירושו דאז מקרי לכם וכמ"ש ריא"ז לפני זה ודוק בזה. אם כן לפי דעת הרמב"ן והרשב"א בתשו' בשם הר"י בי"ה שפירשו בגמ' דסתם עכו"ם גזלי ארעתא דעכו"ם נינהו כו' וכמ"ש לעיל אם כן לפי זה מתורץ הקושיא שהקשיתי לעיל למה אמר רב הונא להנהו דמזבני אוונכרי דלגזזו אינהו שלא יהיה גזל ביד ישראל הלא אמרי' דניחא ליה לאינש למיעבד מצוה בממוניה ומכל שכן בנדון זה. ולפי דעת הרמב"ן והרשב"א דאיירי דגזלי ארעתא דעכו"ם אין כאן קושי' דלא שייך לומר דניחא ליה לאינש למיעבד מצוה בממוניה כי איירי בשל עכו"ם שגזל מעכו"ם. אבל לפי דעת רש"י ורי"אז הנ"ל דאיירי שהעכו"ם גזל קרקע מישראל אם כן קשה למה אמר רב הונא דלגזזו אתון שלא יהי' גזל ביד ישראל כו' נימא דבודאי ניחא ליה לישראל שיתעביד מצוה משדהו ואף (דשלא] מדעתו לא אמרי' דניחא לי' כו' הכא לא שייך חילוק זה לחלק אף שהוא שלא מדעתו דאנן סהדי דבודאי ניחא ליה לישראל הנגזל שיעשה ישראל חבריה מצוה משדהו שגזלה העכו"ם ממנו כי אם לא יקחנה הישראל אזי ימכרנה העכו"ם הגזלן לעכו"ם אחר או שיחזיקנה לעצמו. ואין לומר דלא ניחא ליה לישראל הנגזל שיקח ישראל חבירו הפירות משדהו לפי שעתידין בעלי זרוע ליפול ויכול ישראל הנגזל להוציא מהעכו"ם הקרן עם הפירות ומשא"כ כשיקח הישראל הפירות שלא מדעתו משדהו. אבל ז"א שהרי מה שאמר רב הונא לא תגזזו אתון אמר בהדיא כי זבניתו מעכו"ם משמע שישראל נותן המעות להעכו"ם הגזלן בעד הלולב והדס ואינו לוקח בחנם ואם כן אפי' כשעתידין בעלי זרוע ליפול יכול הישראל הנגזל להוציא מן העכו"ם הגזלן הקרקע עם הפירות ולעולם אנן סהדי בשעה שיגזזו ישראל האסא מן הקרקע של ישראל הנגזל בודאי ניחא ליה לישראל הנגזל וכמש"ל. והנה לפי הישוב שמיישב מר קושיתו שמחלק בין הוא בעצמו עושה המצוה אז אמרי' דניחא ליה למיעבד מצוה בממוניה יש ליישב גם כן הקושיא הזאת הא דאמר רב הונא להנהו אוונכרי דלא לגזזו אינהו כו' לפי שאין המצוה נעשית על ידו לא שייך לומר דניחא ליה לאינש כו' אף שזהו קצת דוחק דמהיכי תיתי לומר דהוי גזל ביד ישראל כשיעשה ישראל המצוה וכמש"ל. אבל לפי תירוצים של המרדכי הנז' ושאר תירוצים הנז' צריך לישב גבי הני אוונכרי למה אמר לגזזו אתון. ובדוחק יש ליישב אליבייהו דמ"ש ליגזזו אינהו היינו מטעם לכם אף שאינו גזל מכל מקום לא מיקרי לכם. ומה שנסתפק מר מה יהיה משפט המשאיל ס"ת השאול אצלו לאחר או אם לבש טלית ולא קיפל אותה כאשר בתחלה אם יש לקרותו גזלן ופסול לעדות ולשבועה ומתחלה רצה לדמות להנהו קבוראי דקברי מת ביום טוב ואחר כך החליט הענין שהוא מחלוקת בין הפוסקים הראב"ן וראבי"ה ז"ל במרדכי פרק אלו מציאות יפה כתב מעל"ת. וכבר ביאר הכל הרב בעל המפה בריש סי' ע"ב לטח"מ שהביא דעת הראב"ן וראבי"ה הנז'. וגם במ"ש מעל"ת שביאר הרמב"ם ג' הודעות כדי שיהיה פסול לעדות כו' יפה כתב וכמבואר בסמ"ע לטח"מ ס"ק נ"ז בסי' ל"ד. ונלע"ד דאף שאין הכרעת תלמיד כמוני מכריע בין ההרים הגדולים מכל מקום נראה דאף לפי דעת הראב"ן שכתב דמקרי שולח יד בפקדון מודה לפי דעת הפוסקים שהבאתי לעיל וכמו שהאריך הב"י בספרו גבי דברים העשויים להשאיל ולהשכיר דיש ספרים עשוים להשאיל ולהשכיר כמו ספרא דאגדתא ושאר ספרים דשכיחי כמו תפילין בי בר חבו ובעל הבית אינו מקפיד עליהם גם הראב"ן מודה בזה דלא מקרי שולח יד בפקדון ואמרי' ניחא ליה לאינש למיעבד מצוה בממוניה ואשר הקשה מעל"ת עוד וז"ל עוד כתב הטא"ח סי' תרצ"ד וז"ל בענין דומה לזה במעות שגבו העניים בפורים שאינם רשאים להוציאם לדבר אחר שכל המעביר על דעת בעל הבית נקרא גזלן כו' והקשה מעל"ת וזה לשונו ויש לתמוה שפסק נגד סברת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש כו' עכ"ל. הנה יעיין מעל"ת במרן ב"י שהקשה קושיא הנז' וז"ל ויש לתמוה על רבינו שפסק להאי ברייתא כו' שהרי כתבו הרי"ף והרא"ש דלית' וגם הרמב"ם השמיט כו'. ויש בסוגי' זו חילוף נוסח' בהא דאין העני רשאי ליקח מהם רצועה לסנדלו דר"מ שאמר משום ר"ע והלכה כר''ע מחבירו וע"ז סמך הטור ועיין ב"ח ועיין במרדכי ובהגמ"יי אבל מכל מקום רוב הפוסקים ראשונים ואחרונים לא הזכירו והשמיטו הא דאין העני רשאי ליקח כו' ולית הלכתא כמ"ד כל המעביר ע"ד ב"ה נקרא גזלן כו' ואם כן ממילא אין כאן ספק אם העני פסול לעדות ולשבועה אם שינה העני מדעת בע"ה וכמעט הטור יחיד בדבר זה ולא אמרי' קים לי בזה במקום שכמעט כל חכמי ישראל בכף מאזנים חולקים עליו וכמ"ש מוהרי"ק ושאר פוסקי'. וכמ"ש מר בזה בענין ספק ספיקא שכתב ה"ה מוהרי"בל שמוציאין ממון מיד המוחזק וכמ"ש הרא"ש בפ' כיצד הרגל כו' לא רציתי להאריך בזה כעת כי כמה וכמה דיואות שפכנו וכמה קולמוסים שברו על עסק זה והוא מים שאין להם סוף ובודאי גלוי וידוע לו מה שכתב בזה ה"ה מהרי"ט בתשו' וגם ה"ה מהרח"ש וה"ה מהרש"ח בספרו הני שמואל יעוין שם: