שער אפרים קפח

מעיינת בב"ח ובש"ג תמצא שקאי על שעבוד כתובה דסוטה ע"ש וראיתי בתשובת ה"ה מהריב"ל ח"א דף קכ"ט ע"ג שהקשה בנו הר"ד ן' לב וז"ל אבל קשה לי הא דאמרינן בשבועות פ' כל הנשבעין גבי אין אדם מוריש כו' דפליגי ב"ש וב"ה אי אמרינן שהעלכ"ד וב"ה קאמרי לאו כגבוי דמי וכיון דכן הוא קשה במאי דקאמרי התוספות אע"ג דמגו להוציא לא אמרינן שאני התם דאיכ' שטרא וצ"ע עכ"ל. ותמה אני על תמיהתו למה מביא הגמ' דכל הנשבעין דשם לא נזכר רק דברי ב"ש בעלה מ"ח ולמה אינו מקשה ממקור הפלוגת' דב"ש וב"ה בפרק ארוסה ושם יש ג"כ שטר כתובה ביד הנשים וצ"ל דראה מהר"ד ן' לב התירוץ של התוס' הנז' הואיל ויש ספק לענין שעבוד כתובה ומשא"כ גבי יתומים שמודים לבע"ח כו' וא"כ אינו קשה כלום כשמת לוה בחיי מלוה דהלא אף בחייו לא היה יכול לגבות מהם כלום ומשא"כ בהכותב גבי סיטראי כתבו התוס' בפ' חזקת שפיר דשאני התם דאיכא שטרא גבי' קי"ל כוותיה דרבה בארעא וכוותיה דרב יוסף בזוזי כו' ועיין בתשובת ה"ה מהרי"ט ח"א סי' ע' עלה פ"ו ע"ג מה שכתב בזה. וראיתי להרב בעל כ"ה בסימן פ"ב בענין כללי המגו סימן נ"ז שהאריך שם בזה לפי דברי ב"ה דקי"ל דשהעללכ"ד ומביא שם קושי' מהר"ד ן' לב הנ"ל וע"ש מה שתירץ בזה והתירוץ השני הוא מעין התירוץ שכתבתי לעיל ופשוט הוא לדעתי אף שהוא האריך בזה והנלע"ד כתבתי וכלל דבריו כמעט אליבא דכל הפוסקים דהיכי דאיכ' שטרא מעליא לא מקרי מגו להוציא ולא אמרינן בזה שטר העללכ"ד ולאפוקי היכא דליכ' שטרא מעליא אז לא אמרינן דכגבוי דמי. ומסיים שם בעל כ"ה וז"ל ודע דאף דכתבו התוספות דהיכא דאיכ' שטרא מעליא אז לא הוי מגו להוצי' לענין ספיק' דדינא אין בעל השטר נקר' מוחזק כמבואר בסי' כ"ה בהגהות ב"י בכללי קים לי כו' וכוונתו למ"ש שם דאין בעל השטר נקר' מוחזק לומר קים לי דקי"ל כב"ה דשטר העללכ"ד כו' ומביא ראיה לדבריו מהא דאמרינן בפ' הפרה גבי המחזיק בשטרותיו של גר לא החזיק בשדה. ולכאורה היה נלע"ד דאין משם ראיה דע"כ לא אמרי' בגמר' דהפרה דהמחזיק בשטרותיו של גר לא החזיק בשדה דוקא התם שלא היה לו מעולם זכייה בשדה של גר רק עתה בא לידו לזכות ע"י השטרות אז אמרינן דלא מקרי כגבוי דמי משא"כ במי שיש לו זכיה בממון של גר מקדם רק עתה הלוה בא עליו באיזה טענה לבטל השטר והמלוה עומד בשטרו מהיכי תיתי לומר שלא יקרא המלוה מוחזק וגם מה שמביא ראיה אח"כ מדברי הגמי"י איירי ג"כ בנדון כזה שלא היה לו מעולם זכייה בממון ולכן לא מקרי מוחזק מחמת השטר ועיין בהגמ"יי בפ"א מהלכות זכיה אות ה' וכ"כ התוס' בפ' הספינה וכן מורי רבינו על אשה שתפסה כתבי חובות של בעלה לצורך מזונותיה ואיירי ג"כ בנדון כזה שבאתה לזכות בממון על ידי השטרות של בעלה ולכן לא זכתה. ודוגמא למ"ש בגמר' דהספינה ובטור סימן ס"ו אותיות אין ניקנין אלא בכתיבה ומסירה ואף שזכה בנייר לצור עפ''י צליחותו מ"מ לא זכה בממון הואיל ומעולם לא היה לו זכיה בממון רק עתה בא לזכות ע"י השטר זה. ואף שראיותיו הנז' אינם מוכרחים אבל מ"מ מכל הפוסקים מוכח דהיכא דליכ' שטר מעליא דאין בעל השטר נקרא מוחזק ובנ"ד פשוט הוא דלא מקרי שטר מעליא לגבות בו דאין זה רק שטר ראיה להורות שהניח השותף סך זה לתוך השותפות ואף שמבואר בכת"י כל מיני חזוקים אבל מ"מ אינו עומד לגבות מן השותף שלו רק מתוך עסק וכמה הרפתקאות וטצדקאות אשר מיועדים ומזומנים ומוכנים לעסק שותפות שלהם וכאשר כתבתי לעיל באשר השותפות שלהם מפוזר ומפורד בין העמים ויכול לומר הרי שלך לפניך בחובות אצל או"ה ואז השותף פטור ממנו ובשטר כזה כ''ע מודים דלא כגבוי דמי ובודאי בעל המעות מקרי מוחזק ולא בעל השטר וא"כ בכ"מ דאיכ' פלוגתא דרבוות' אין מוציאים מיד המוחזק ובפרט שגדולי הפוסקים המפורסמים ראשונים והאחרונים מסכימים לסברת הר"י מגא"ש. ואומר אני שאף להפוסקים דהיינו הר' ישעיה וסיעתו שמסכימים דאף לענין הודאה פסולים מודים בנ"ד גבי עידי הצוואה דבשלמ' בנדון דהר' ישעיה העדים מעידים שהודה לפניהם שנפרע והוא המלוה כופר בהם ואומר שלא הודה מעולם בפניהם לכן המלוה נאמן באשר שהאמין לו הלוה יותר משני עדים ומשא"כ בנ"ד שהשותף המנוח נפטר וצוה קודם מותו שהוא מאמין לשותפו החי בכל אשר יאמר ואין המת יכול להכחיש החי רק שאנחנו נטעון טענה זו לזכות היתום שאלו היה חי היה טוען וכופר בעדים שמעולם לא האמין אותו וכבר מבואר בגמר' פרק המוכר את הבית וגם בפוסקים ראשונים ואחרונים דמילת' דלא שכיח לא טענינן ליתמי וא"כ עידי הצוואה נאמנין. וכל מה שהטרחנו עצמינו לישב אי אמרינן דנאמנות מפורש המבואר בכת"י וגם בשטר השותפות איירי אפילו נגד עדים אבל כבר כתבנו דזה אינו פשוט לומר דנאמנות מפורש איירי אפילו נגד עדים כו' וכמ"ש לעיל. ואין לפקפק בנאמנות האמור בשטר צוואה ולומר שנאמנות אינו מועיל לגבי יתומים וכמ"ש בכתובות פרק הכותב בפלוגת' דאבא שאול ן' אמא מרים גבי נקי נדר ונקי שבועה דמסיים שם בגמר' אבל מה אעשה כבר אמרו הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה ודבר זה במחלוקת שנויה אם הפטורים מועיל גבי יורשים כי דעת גדולי פוסקים הראשונים הרי"ף והרמב"ם בפט"ו מהלכות מלוה וכן הרמב"ן כתבו דמועיל הנאמנות נגד היורשים והראב"ד הוסיף עוד לומר דאפי' נגד הלקוחות מועיל נאמנות ויש מן הגאונים הצרפתים ר"י ור"ת והרא"ש שפסקו כאבא שאול ן' אמא מרים דאין הפיטור מועיל גבי יורשים והלכות רווחות פה בח"מ שפסקו בהדיא כדעת הרי"ף והרמב"ם וסיעתו הנז' דנאמנות מועיל אף לגבי יורשים בלי שום מחלוקת ואף ששם גבי כתובת אשה חשו לדעת ר"ת ור"י והרא"ש שאינו מועיל פיטור ונאמנות כו' לפי שגבי אשה חיישינן לצררי טפי ומשא"כ בב"ח וכ"כ הריב"ש בסימן תצ"ד בדעת הרי"ף וסיעתו ובודאי לפי ההנחה שהנחנו שבעל המעות מקרי מוחזק ולא בעל השטר פשיטא דאין ספק דמועיל נאמנות אבל אין אנו צריכים לכל זה דע"כ לא פליגי אלא אם הלוה בא להוציא בשטרו מיד יורשי הלוה אז שייך מחלוקת שבין הגאונים הנז' לאפוקי להחזיק מה שבידו כמו בנ"ד ומסתייע לו ממה שצוה המנוח בעצמו קודם מותו שהאמין אותו דליכ' מאן דפליג שהוא נאמן בלא שבועה. וליכא למימר דמשעה שנפטר כבר נפלו נכסי קמי יתמי ואין לו שליטה על אותו הממון של יורשים דז"א שייך בנ"ד דאדרב' הוא הודה קודם מותו שהשט"ח שבידו על שמעון שהוא פרוע והאמין את שמעון מכל מה שיאמר והודה בחליו שאינו מניח לבניו רק חספא בעלמ' ודוגמ' למ"ש הטור ריש סי' ק"ח ושאר פוסקים וגם בסי' ס"ט דגובין מן היורשים אף מלוה ע"פ כשהודה בחליו ומכ"ש שיחזיק שמעון במה שבידו עפ"י הודאתו בחליו דגדול כח המחזיק מכח המוציא וכמ"ש הרא"ש בפ"ק דב"מ גבי ע"א המסייע פוטר משבועה ע"ש. ואינו דומה כלל אפילו כעוכלא לדנא למ"ש המרדכי פ' י"נ דכל שמינה אפוטרופוס לחלוק בנכסיו לאחר מותו כפי ראות עיניהם דאינו כלל דכבר נפלו נכסי קמי יתמי כו' דהתם שאני דלא צוה כלום מחיים בשעה שיש לו רשות ושלטאה על ממונו ולאחר מותו כבר נפלו נכסי קמי יתמי ומשא"כ בנ"ד שצוה המנוח שיהיה שותפו נאמן בכל אשר לו יאמר הן על קבלה הן על שאר דברים דהרי הוא כאלו הודה שהשטר שהניח בתיבה שלו הוא רק חספא בעלמא וכמ"ש בגמר' דחזקת בפלוגת' דרבא ורב יוסף במאי קא גביא בהאי שטרא חספא בעלמ' הוא דלא גרע מהא דכתב רי"ו נ"ו ח"ד בשם המפרשים דאם נמצא כתוב בפנקסו שטר יש לי על פלוני הוא פרוע ולא גרע האומר בפיו מאלו מצאו כתוב בפנקסו ולא גרע נמי מהא דכתב הרא"ש בתשובה כלל ס"ח ראובן נפטר ונמצא באחד משטרותיו שטר זה פרוע או שנפרע כך עושים כמו שכתוב בשובר ומכ"ש בנ"ד ואף שרבו הפירושים בתשובת הרא"ש הנז' הרב בעל ע"ש והרב בעל מ' והב"ח ושאר אחרונים אבל בנ"ד אין אנו צריכין לכל זה באשר שהודה בפיו עדיף מנמצא כתוב לפי כל הדעות. וראיה ברורה לענ"ד מהא דכתב בעה"ת שער כ"ג בשם הר"י ברצלוני וכן הרמב"ן בתשוב' סי' פ"ה במלוה שהוציא ש"ח מקויים וטוען הלוה שהוא פרוע והמלוה אומר איני יודע דהכריע שם דהמלוה צריך להחזיר לו שטרו ואין עליו אלא חרם כו' וכן הכריע הטוח"מ סי' נ"ט וה"ה בנ"ד וגם מבואר בפרק גט פשוט האומר לבנו בשעת מיתתו שטר אחד בין שטרותי פרוע הרי הן כלן פרועים מספק ומכ"ש בנ"ד שאומר בפירוש בשעת מיתתו השטר בידו על פלוני שקבלתי עליו והרי הוא פרוע מקצתו והוא מאמין ללוה שהוא נאמן ואין היורשים יכולין להוציא מידם דהלא בשטר בלא נאמנות מחויבים היורשים לישבע תחלה כמ"ש בפרק כל הנשבעים ובטור סי' ק"ח וכן הרי"ף והרא"ש ובנ"ד שהצואה מקויימת בעדים שהודה בחליו ששטרו שבידו על שמעון הוא חספא ואיך יגבו היורשים בזה ועל זה נאמר כמ"ש בפ' הריבית גבי ההוא דודא דיתמי דאכלי דלאו דידהו ליזלו בתר שיבקייהו וכמ"ש בערכין פרק שום היתומים אמר רב מריש לא הוי מזדקיקנא לנכסי דיתמי כיון דשמעית להא דאמר הונא חברין משמיה דרב יתמי דאכלי לאו דידהו ליזלו בתר שבקייהו מכאן ואילך מזדקיקנא וכבר האריך בזה הרא"ש בתשובה כלל פ"ו סימן ב' דאף דטענינן ליורש כל מאי דמצי אבוהון למיטען אבל מ"מ מילתא דלא שכיח לא טענינן ליתמי וכמבואר בהמוכר הבית גבי שטר כיס היוצא על היתומים ומסיים שם הרא"ש וז"ל אלא מצוה לדיינים לדון דין צדק ולחקור ולדרוש ולהוציא הדין לאמתו כמו בדין של אדם אחר דיתמי דאכלי דלאו דידהו כו' וגם האפוטרופוס של היתומים אסור לטעון ליתומים דבר שנראה לו שהוא שקר כו' ע"ש ושם איירי אפילו להוציא מן היתומים ומכ"ש שאין מחזיקין בטענות שקר כדי לבוא בעקיפין עבור היתום ולהטיל שבועה בחנם על מי שאינו מחויב שבועה וכמו שהוכחנו ע"פ דברי הפוסקים וגם מגוף הצוואה ושאר זכיות המבוארים בשטר השותפות ששותף החי פטור בלא שבועה. ואין לומר שיתבטל הנאמנות של השותף החי באשר שלפי דברי האפוטרופוס שטוען עליו שמתחלה אמר לו שנתן ליד ראובן שותפו ערך סך תשעה מאות גרו"ש ואח"כ אמר שמה שנתן לראובן היה אלף וק"כ גרו"ש וא"כ סותר את דבריו הראשונים ונאמר שעבור זה יתבטל הנאמנות שלו ולומר דמקרי כפרן. אבל ז"א דלו יהא כדברי האפוטרופוס אין זה מקרי כפרן דהלא מבואר בהפוסקים ראשונים ואחרונים דלא מקרי כפרן אא"כ כפר בב"ד ואא"כ הכחישוהו עדים וכמ"ש הרי"ף והרא"ש על הא דאמרי' בפרק קמא דמציעא א"ר בב"ח אר"י האומר לחבירו מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום והעדים מעידים אותו שיש לו וחזר ואמר פרעתי הוחזק כפרן וכתבו הרי"ף והרא"ש שם דאיירי בב"ד וכ"כ הרמב"ם ובעה"ת שער י"א ושאר פוסקים ועיין בטח"מ סי' ע"ג וגם יש עוד הוחזק כפרן שהתובע לחבירו בפני עדים ואמר אתם עדים וכפר כו' ויש חילוק בין אם נעשה כפרן באתם עידי או ע"י ב"ד לענין אם טען פרעתי אח"כ וכמבואר בבעה"ת שער מ"ב בשאר פוסקים ע"ש אבל שלא בב"ד ושלא בעדים כ"ע מודים דלא מקרי כפרן. ואף שכתב הריב"ה בשם הר' יונה דאפילו כפר חוץ לב"ד אינו יכול אח"כ לומר פרעתי איירי ג"כ בהכחישוהו עדים ועיין בתשו' ה"ה מהרי"ט סימן ל"ו מ"ש בזה אבל מ"מ חלילה לחשוב מחשבת פיגול על הר' יונה שיאמר שמקרי כפרן בינו לבין עצמו וגם הר' קלונימוס בתשו' הובא בטור סי' ע"א שנמצא כפרן ע"י עדים ומכ"ש בנ"ד שהשותף הנפטר נתן לו נאמנות על כל אשר יאמר כי הוא זה אשר קיבל מתוך השותפות וכבר כתב ה"ה