שער אפרים קפז

שלא נפרע ופרעו פעם שנייה מפני התנאי כו' הרי הלוה חוזר ותובע את המלוה כו' ואם כפר ישבע היסת כו' וא"כ ה"ה בנ"ד אף שכתוב נאמנות מפורש או אפשר דלכן כתב נאמנות מפורש היינו אף לאחר הפרעון לא ישבע אלא דמ"מ י"ל שישבע ע"י גלגול וכמ"ש בה"ת הנז' ועיין בהריב"ה סימן ע"א דצריך למיכתב בשטר שיהא נאמן בלי שום שבועה קו"ח וגלגול לעולם ואז אינו משתבע לא בתחלת הפרעון כו' ולזה בא להוסיף בשטר שותפות שנתנו ראובן ושמעון זה לזה שיהיה להם נאמנות על הכל בלי שום שבועה כו' לעולם כו' איברא עכ"פ זהו פשוט דנאמנות שלהם אף שכתוב בו מפורש אינו אלא אם יהיה כפירה ביניהם בלא עדים אז יהיו נאמנים זע"ז לאפוקי אם יבואו עדים ויכחישו את אחד מהם בודאי אינו מועיל הנאמנות שלהם מאחר שלא פירש בהדיא שיהיה נאמן כשני עדים וכמ"ש הטור והרמב"ם הנ''ל התנה המלוה עם הלוה שיהיה נאמן בכל עת לומר שלא פרעו כו' נאמן בלא שבועה אבל אם הביא עדים שפרעו אינו נוטל כלום עד שיתנה בפירוש כו' שיועיל אף נגד עדים כו' ואף אם היה מאמינו כשני עדים מ"מ היה משביע אותו אחר הפרעון ואפילו פרעו תחלה בעדים וכמ"ש הרי"ן מגא"ש ובעה"ת ועיין בטור הנז' ודלא כרב האי שחולק על זה וע"ש וכתבתי זה לפי שראיתי מי שרצה לפרש במה שכתב נאמנות מפורש היינו אף נגד עדים אבל זה לדעתי מוקצה מן הדעת. אמנם מה שהוסיפו בשטר שותפות ועשו חיזוק לדבריהם יותר ויותר כו' למעיין שם בשטר השותפות שהזכירו ג"כ הכת"י הנז' דהיינו הסך המבואר בכת"י ומבואר בשטר שותפות שקיבלו עליהם בק"ס הנז' שיהא תוקף וכח לכת"י שבידי שותפו כו' ולעולם לכל א' וא' מהשותפים ולב"כ נאמנות על חבירו וי"א בלי שום שבועה וג"ש רק בדיבורם הקלי הא נאמן לומר כל כך סך מעות קרן ורוחים לו בתוך השותפות או היה לו בשותפות באופן שלא יכול שום אדם להשביע כנז' כבר כתבנו לעיל בשם התוס' דתמורה שיש לדקדק בלשון השטר הרבה יותר מלשון המשנה ואמרי' בב"ב פ' י"נ דף קל"ח ש"מ שאמר תנו ק"ק זוז לפ' בע"ח כראוי לו ניטלן ואת חובו כו' ומקשה בגמ' ודלמא כראוי לו בחובו קאמר אר"נ הא מני ר"ע היא דדייק לישנא יתירי כו' ובודאי לפי פשוטו משמע הא מני ר"ע ולא קי"ל כוותיה. ברם כד מעיינת ברשב"ם תמצא שגם רבנן מודו לזה והא דאמר הא מני ר"ע לאו דוק' כו' ע"ש אף שאין זה פשוט כ"כ דאמרי' לישני יתירי לטפויי קאי שהרי כתב הרשב"א הביאו הריב"ש סי' ר"ז וז"ל דהאי דינא דאמרינן דכל מילת' דאמר ולא צריך לטפויי קאתי אין בידינו כח לדון בו בדמיונות אלא במקום שאמרו כו' עכ"ל והארכתי בזה במקום אחר וכאן יספיק הקיצור דכ"ע מודים דלטפויי קאתי הן בשטר השותפות הן בשטר צוואה וכמו שאבאר ולפי שבנ"ד החזיקו בשטר שותפות את כתב ידם בכל תוקף כו' ונוסף ע"ז כתבו שיהא לעולם לכל א' נאמנות על חבירו בלי שום שבועה כו' ומסיים עוד באופן שלא יוכל שום אדם להשביע כנז' ולמה זה התנו ביניהם שלא יוכל שום אדם להשביע כו' בזה נתנו גמר וקץ לדבריהם שבכל עסק השותפות לא יוכל שום אדם בעולם להשביעו ובזה נבא לבאר ג"כ הצוואה דהיינו הנאמנות המבואר בשטר הצוואה שכתב שם שצוה לפני מותו שיהא שותפו החי נאמן בכל אשר יאמר שקיבל מתוך השותפות ובודאי ג"כ הפירוש שיהא נאמן בלי שום שבועה ונלמד סתום מן המפורש וג"כ מבואר אח"כ בשטר צוואה מ"ש לעיל שהשותף החי יהא נאמן על מה שיאמר שנתן להשותף יהיה ג"כ נאמן על הכל בודאי הסיום הזה בצוואה שצוה לא על הקבלה לבד יהא נאמן רק על הכל יהא נאמן ג"כ ובודאי מ"ש שיהיה נאמן על הכל ג"כ פירושו בלי שבועה וכמבואר בשטר השותפות שלהם באופן שאין שום אדם יכולים להשביע כו' וא"כ גם במה שצוה שיהיה שותפו נאמן על הקבלה בודאי ג"כ הפירוש בלי שום שבועה ואינו דומה כלל להאי דכתב הרמב"ם בפט"ו מהלכות מלוה דאם המלוה האמין ללוה לומר שהשטר פרוע כו' דעכ"פ צריך הלוה לישבע דאמרינן מאי נאמן בשבועה כיון דלא כתב ליה מהימנת לי בלא שבועה בודאי בשבועה קאמר ומהימנת לי לבטולי שטר' כו' ועיין בטח"מ סי' ע"א סל"ד ובהרי"ף פ' הכותב אבל בנ"ד אינו דומה כלל להא דלעיל דבשלמ' התם יש ביד המלוה שטר גמור שמחוייב הלוה לשלם לו מכיסו ואין לו שום טענה ולא אחריות כל אונסים או הפסד שבעולם בלי שום חלוקים ואז צדקו דברי הגאונים הרי"ף והרמב"ם וטור וסיעתם דודאי נאמן בשבועה קאמר ושתהי' תביעתו כמלוה ע"פ ומטעם דמלוה מקרי מוחזק בשטרו והלוה נקר' מוציא ומשא"כ בנ"ד אין זה שטר מלוה רק שטר שותפות בנאמנות כמה הניח כל א' לתוך השותפות ומבואר בשטר שותפות שריוח והפסד לפי ערך סך המעות של כל א' וע"ז יש לכל אחד כל הנאמנות ובודאי אם יהיה הפסד או יבא איזה אונס על עסק השותפות בודאי יתבטל כתיבת ידיהם עם כל הנאמנות ואינו מחוייב שותפו לשלם לו מכיסו למלאות סך הקרן שלו אשר הניח בשותפות עם הנאמנות שלו רק יחלוקו ההפסד לפי שטר שלהם וא"כ בטל הכת"י ונתבטלה הנאמנות וכמ"ש הרמב"ם בפט"ו מהל' שלוחין גבי ראובן שהטיל לכיס ת' זהובים ושמעון הטיל ר' כו' שאין השותף מהנשבעים ונוטלים כו' ועיין בטח"מ סי' צ"ג וא"כ ה"ה בנ"ד דאף דשם איירי בלא נאמנות ובנ"ד איירי בנאמנות אבל עכ"פ אין הנ"ד דומה כלל לשטר הלואה שהאמין המלוה להלוה כו' שמוכרח הלוה לישבע ומשא"כ בנ"ד דלא מקרי שטר גמור דהלא אף אם אנו מחזקים הכת"י בכל תוקף ועוז אינו צריך לשלם לו כלל באשר שגלוי וידוע המשא ומתן של השותפים היה בעסק הלואה בהקפה בין האומות וכל אחד מהשותפים יכול לומר לחבירו הכת"י שלך הוא אמת מה שנתת לתוך השותפות אבל הוא מובלע בחובות שבין האו"ה וא"כ כת"י אינו שוה כלום ואינו צריך לשלם מכיסו ואינו דומה כלל לשט"ח שהאמין המלוה ללוה. וזולת כל הנז' כבר הוכחנו מגוף הצוואה דנאמן בלא שבועה קאמר ויש להבי' ראיה לזה מהא דכתב הרא"ש בתשובה כלל פ"ו סי' ד' וז"ל וששאלת על עסק ראובן שמת ומינה את שמעון אפוט' והאמינו ופטרו משבועה ומכל דין ודברים והיו לשמעון תביעות על ראובן וא"ל ראובן בשעת מיתה אני מאמינך בכל מה שתאמר שיש לך אצלי ואמר שמעון איני רוצה ליטול אלא בשבועה ומת ראובן ואח"כ מת שמעון קודם שנשבע ונשארו נכסי ראובן ברשות יורשי שמעון האפוטרופוס וטוענין יורשי שמעון הא דאין אדם מוריש כו' דוק' להוציא אבל להחזיק מה שבידם לא וכו' ופסק הרא"ש דהדין עם יורשי שמעון כו' עכ"ל ע"ש הרי אנו למידין שני דברים חדא שדייק בתשובה דראובן אמר לשמעון אני מאמינך בכל מה שתאמר כו' ואמר שמעון איני רוצה ליטול אלא בשבועה כו' משמע דאם לא אמר שמעון כן הייתי מפרש דברי ראובן שיהיה שמעון נאמן אף בלא שבועה ועוד אנו למידים דיש חילוק גבי יורשים בין להוציא בין להחזיק במה שבידו וא"כ ש"מ דמ"ש אני מאמינך בלא שבועה קאמר ומכ"ש בנ"ד דמוכח בהדי' דמה שהאמין ראובן לשמעון בלא שבועה וכמו שהוכחתיו מגוף הצוואה שצוה לפני מותו. ואין לפקפק בזה שיתבטל הנאמנות מאחר שהאמין שמעון לשותפו ראובן על הכת"י בנאמנות מפורש כמבואר בכת"י ובשטר שותפות ואם כן יש לו נאמנות אף נגד העדים ואם כן אף אם עידי הצוואה חתמו הצוואה שהאמין ראובן לשמעון שותפו בכל אשר יאמר שקיבל ממנו אין עדותם כלום באשר שיש לראובן כת"י על שמעון בנאמנות מפורש אף נגד עדים ועידי הצוואה אינם נאמנים לומר שצוה כך כדי למרע הכ"י והשטר שותפות וכדאית' ברמב"ם בפט"ו מהלכות מלוה. אבל ז"א חדא שהרי כבר הוכחנו לעיל דהכ"י וגם השטר שותפות אף אם יש לכל א' נאמנות על חבירו מ"מ אין זה אלא בנאמנות סתם ולא בנאמנות נגד עדים וא"כ עידי הצוואה הם נכונים ומקובלים וזולת זה דאף אם נאמר שהנאמנות מפורש פירש אף נגד עדים ועיין בתשו' ה"ה מהריב"ל ח"א כלל י"ט סי' ק"ה מ"מ עידי הצוואה שרירא וקיימא שהרי כתב הר"י מגא"ש דאף בנאמנות כעדים אמרינן דוק' כשהעדים מעידים בפנינו פרע לו בהא אמרינן שנאמן יותר מהעדים אבל אם יעידו בפנינו הודה שנפרע נאמנים שלא פסלם אלא על הפרעון והודאה מילת' אחריתי כו' ועיין בטור סי' ע"א סעיף והרמב"ם סברי כן וגם הרא"ש ושאר גאונים ואף שמביא הטור סברת הר' ישעיה שחולק על הר"י מגא"ש והרמב"ם והרשב"א בתשו' סי' תתקנ"ב הסכים לדברי הר' ישעיה וכמבואר במרן הקדוש בספרו הארוך אבל כבר הכריע הוא בספרו הקצר כדעת הרי"ף והרמב"ם והר"י מגא"ש וסיעתו ולא חש כלל לסברת הר' ישעיה וסיעתו. ואף שראיתי עמיתי הרב בעל שפתי כהן שם ס"ק ח' אסף וקיבץ דעות הרבה שמסכימים לדעת הר' ישעיה וע"ש בספרו אבל מ"מ באשר דקי"ל בספיק' דפלוגתא דרבוות' אין מוציאין מיד המוחזק ובנ"ד בעל המעות מוחזק ולא בעל השטר דקי"ל כב"ה בסוטה פ' ארוסה גבי מתו בעליהו עד שלא שתו דסברי ב"ה דלא שותות ולא נוטלות כתובה ואמרינן בגמר' הטעם דב"ש סברי שטר העומד לגבות כגבוי דמי וב"ה סברי שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי וקי"ל דב"ש במקום ב"ה אינו משנה וא"כ בעל השטר אינו נקר' מוחזק בספיק' דפלוגת' דרבוות' ואף שראיתי במרדכי ביבמות פ' הע"י פסק דשטר העלכ"ד וז"ל ותו דקי"ל דשטר העלכ"ד וכב"ש גבי ספק סוטה וגם מהריק"ו בשו' צ"ב ג"כ החזיק בסבר' זו בענין שמיטת כספים ומביא ראי' מדברי המרדכי הנז' אמנם כבר השיגו עליהם האחרונים בספריהם בראש ה"ה מהרי"ט בתשו' סי' קי"ט בח"א שכתב ודבר פשוט מאחר דקי"ל כב"ה בפ' ארוסה דשטר העללכ"ד אלא שראיתי בהגא"ש בפ' יש נוחלין שכתב שר' ברוך מארץ יון כתב דמספיקא לא מפסד' כתובה והקשה הוא ז"ל דדבר תימא הוא דבכל דוכתא אמרינן המע"ה מספיקא היכי גביא ומכח זה הקשה גם אמהריק"ו מה שמביא בשם המרדכי הנ"ל דסבר דשטר העלכ"ד. ובאמת נפלאה בעיני על ה"ה מהרי"ט דנהירין ליה שבילין דנהרדעה דהפוסקים ולא ראה מ"ש בעל שלטי גבורים בפ' המקבל שנתקשה בזה והביא דברי ה"ה מהריק"ו הנ"ל וכתב וכל ימי היו דברי המרדכי בעיני לפלא איך פסק כדברי ב"ש כו' ומסיים שם דכוותי' למאן דפסק כהמרדכי דשט' העלכ"ד לא פסק רק גבי כתוב' דס"ל שטר כתובה מקרי להחזיק משום דאלים כח מעשה ב"ד וכמוחזקתו היא כו' ע"ש וא"כ לפ"ז לא קשי' מידי על הגא"ש בשם רבינו ברוך מארץ יון הנ"ל דאיירי ג"כ בכתובה וראיתי בב"ח בח"מ סי' ס"ז שהפליא מאוד ג"כ אמהריק"ו והמרדכי הנ"ל וכתב ג"כ דהמרדכי איירי בכתובה כו' ע"ש אך קשה לי על סברא זו דבכתובה אמרינן דוק' כגבוי דמי אף לב"ה דשטר כתובה מקרי מוחזק ומשא"כ בשאר שטרות א"כ קשה לפ' כד מעיינת בתוס' פ' ארוסה עלה כ"ה ד"ה ב"ה סבר כו' ומקשה וז"ל אי קשיא מהא דאמרי יתומים אנו השבחנו וב"ח אמר אביכם השביח ומסיק דר"י סבר על היתומים להבי' ראיה מ"ש ארעא כיון דלגוביינא קאי כמאן דגבי דמי כו' וכי ר"י סבר כב"ש י"ל דהכא השיעבוד עצמו של כתובה עומדת בספק לא קיימא ארע' לגוביינ' אמרי בית הילל דלאו כגבוי דמי אבל התם היתומים מודים לבע"ח בקרקע עצמו כו' הלכך אפילו ב"ה מודו כו' ע"ש א"כ לפ"ז מ"ש בעל ש"ג והב"ח דסברי דוק' גבי כתובה אמרינן דכגבוי דמי ולא במקום אחר א"כ יהיה סברתו הפוכה מב"ה דסברי דוק' כתובה בסוטה שיש ספק לענין שיעבוד כתובה לכן סברי דלאו כגבוי דמי ובודאי י"ל בכוונת התוס' דדוק' גבי כתובה דסוטה תירצו התוספות שיש ספק לענין שיעבוד כתובה ומשא"כ במקום אחר לענין כתובה סברי דכגבוי דמי אבל כד