שער אפרים קפו

מפקדי וה"ה באפוטרופסים שיש רשות לאפוטרופוס א' ליתן רשות לאפוט' השני שיגמור זה העסק על ידו והגע בעצמך אם הניח אביו להיתום ממון במד"ה וא"כ לפ"ד החכם הנז' יהיו מחוייבי' כל האפוטרופסים דוקא ליסע יחד לשם להוציא ממון היתום ועיין בתשו' הרא"ש כלל פ"ז סי' ב' בדין אפוט' שעשה מורשה לאחר להוציא ממון היתום ושאר כל הפוסקים מלאים על גדותם ואין צורך להאריך בזה ומכ"ש בנ"ד שהאשה האפוט' הנז' יודעת מכל העסק והיא יושבת בירכתי ביתה ואין לה לצאת אנה ואנה הוכרחה ליתן כח ורשות בק"ס בעסק הזה לעשות גמר וסוף שלא יבא היתום לידי היזק. וג"כ אין שייך לבטל הפשר באשר שלא קנו מידה בברירת הפשרנים כמו מחמיה האפילו שהרי גדול' מזו מצינו בתשו' מהרא"ש סי' קכ"ג בשנים שנפלו ביניהם הפרשים ונכנסו יחידי' מהקהל להטיל שלום ביניהם וא' נטל קנין והשני לא רצה ליטול קנין ואמר לאחר ליטול קנין עבורו ואח"כ חזר בו ופסק שמחוייב לקיים הקנין מדין ערב ע"ש בתשו' מהרא"ש ה"ל ומכ"ש בנ"ד שהיא בעצמ' קבלה ק"ס לחמי' בכל תוקף בעסק הזה ואין לבטל הפשר באשר שאין רשות ביד האפוט' לחוב ליתומים ולירד לדין וכמבואר בהנזקין ובכל הפוסקים אף שהיה בידינו להאריך בזה אם בדעביד מה שעשה עשוי אף שהוא חוב להיתומים אמנם באשר שהיא משנה שאינה צריכה לנ"ד. באשר שגלוי ומפורסם להב"ד ולהפרנסים ולכל בני הק"ק שהפשר הזה אף אם לא נכתב ונעשה היה ראוי להכתב ולעשות באשר שאמרינן בפרק הריבית עלה ע' א"ל רבה לרב יוסף הני זוזי דיתמי היכי עבדינן א"ל מותבינן בב"ד ויהבינן ליה זוזא זוזא א"ל והא מכלינין קרנא כו' א"ל מר היכי עביד כו' ומסיק רב אשי חזינן גברא דמשפי נכסי ומהימן כו' ע"ש וא"כ הרבה חשו חכמינו במעות היתומי' להבטיחן וגם חשו שלא להוליך מעות היתומים במקום סכנה וכמבואר ברמב''ם ובטח"מ סי' ר"ץ ומכ"ש בנ"ד שעסק השותפות שהיה להמנוח עם השותף החי שכל עסקיהם היה במלוה בריבית לאו"ה בהקפות בלי שום משכון ומפוזר ומפורד בין העמים אנה ואנה בסכנת דרכים וזולת זה גלוי וידוע דת הנתונה בערכאותיהם כשנותנין ריבית להמלוים אחת דתם שמחוייבים המלוי' להחזיר הריבית מכמה שנים ואף אם יבואו עידי שקרים ומכ"ש עידי אמת ואף אם יביאו עידי שקרים על הקרן שקיבל הנפטר אזי יצא נקי מנכסיו ובפרט בנדון שלנו שהשותף האחד נפטר ובודאי בעודו בחיים חיותו אז החי יוכל להכחיש את החי וגם יש חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בע"ח ומשא"כ אחר פטירתו שאין המת יכול להכחיש את החי וגם אזד' חזקה דאין אדם מעיז כו' ואדרבא מעיז ומעיז ויש לחוש לכמה סכנות שלא יכלה הקרן של היתום והפשרנים הבטיחו הקרן של היתום בהבטחה נאמנה שרירא וקיימא והשותף החי קיבל עליו כל האחריות עד עולם מי הוא זה אשר מלאו לבו לומר שהפשר הזה אינו טובת היתום וע"ז נאמר כמ"ש בסוכה דף נ"ו ונימא ליה דל בדל אמר אביי בוצינ' טבא מקרא וע"פ פר"ת לשם ובכתובות וכמו חצי שנה אחר הפשר הנז' היה אהבה וחבה בין האפוט' ובין השותף החי וקיימו וקבלו על עצמם לקיים הפשר הזה וכמה פעמים בא ממון של עסק השותפות הנז' ליד האשה והאפוטרופוס השני ולא רצו לנגוע בממון זה והחזירו הממון ליד השותף החי באשר שעפ"י הפשר שלהם מגיע כל ממון השותפות להשותף החי והוא מחוייב לשלם להיתום כפי הפשר עד שאח"כ עבור איזה מן המסיתים הדורשים טובת עצמם ומבקשים לכלות ממון היתום הצליחו מעשיהם שהסיתו האשה האלמנה הנ"ל שתערער על הפשרה ומאחר שאנו רואי' שקיימו הפשר שוב אינם יכולים לבעל. ונדמה את זה למ"ש בגמ' דכתובות ריש פ' הכותב לאשתו כו' וכי כתב לה מאי הוי כו' א"ה אפילו נשואה נמי כו' עד אבעיא להו קנו מידו מהו אמר ר"י מדין ודברים קנו מידו רנ"א מגופה של קרקע קנו מידו כו' אמר אביי מסתברא מילת' דר"י בעורר אבל בעומד מגופא של קרקע קנו מידו כו' ופירש"י אבעי' להו קנו מידו אברייתא דהאומר לחבירו דין ודברים כו' לא אמר כלום משום גריעותא דלישנא הוא קנו מידו מהו שאין חליפין באין אלא לדבר שיש בו ממש ועל גופה של קרקע קנו מידו ויש בזה מחלוקת בין רב יוסף ור"נ ואמר אביי דלא אמר ר"י אלא בעורר מיד כשבא חבירו להחזיק בחלקו כו' ואמר שדין ודברים בעלמא אמרתי לך כו' אז לא אמר אבל בעומד יום או יומים ואח"כ ערער לא דהשתא הוא דקא הדר ביה ולמדוהו לטעון כך כו' ע"ש א"כ זכינו לנ"ד דבפלוגתת רב יוסף ורב נחמן דר''י סבר כשהלשון גרוע אז אינו מועיל קנין ואפ"ה בא אביי תלמידו והכריע דרבו רב יוסף לא אמר אלא דוקא אם מערער מיד ומשא"כ בעומד אמרי' דמגופה של קרקע קנו מידו אע"ג דהלשון גרוע אמרי' בודאי דדעתו וכוונתו היה לקנות בקנין זה קנין ממש ואף שהוא מערער עתה אמרי' שאנשים הסיתו אותו ולמדוהו לטעון כך וא"כ מכ"ש בנ"ד לפי מ"ש שהוא ערך חצי שנה אחר הפשר הנז' היה אהבה וחבה ושלום וריעות בין השותף החי ובין האפוטרופסים הנ"ל וכנ"ל רק אחר ששמעו לעצת המסיתים וא"כ פשיטא לר"נ שאמר מגופה של קרקע קנו מידו ה"ה בנ"ד ואפי' לר"י שסבר מדין ודברים קנו מידו ואפ"ה לא איירי אלא בעורר מיד אבל בעומד כפירש"י יום או יומים ואפ"ה אמרינן דמגופה של קרקע קנו מידו ואינו יכול לערער ומכ"ס בנ"ד שזה ערך חצי שנה אשר לא ערערו ואח"כ שלמדוה לטעון כך שאין בערעורם כלום והפשר בתוקפו ובגבורתו ובחזקתו וראיתי שה"ה מהרשד"ם בסי' שכ"ג מביא ראי' מגמ' הנז' בנדון הדומה לנ"ד ומסיים שם וז"ל והאמת לענ"ד דבר זה ברור ולא יחלוק עליו אלא מי שאוהב השררה והניצוח עכ"ל וא"כ ה"ה בנ"ד ואף שראיתי שכנגדו חלוק עליו בנדון הנז' ה"ה מהרי"א סי' קצ"ו שכתב וז"ל ומה שרצה להביא ראיה כו' מהא דאמר אביי מסתברא מילתא דר"י בעורר אבל בעומד לא כו' ואני אומר שאין מכל אלו הדברים ראי' כלל כו' אלא שר"י ס"ל שאין הלשון סובל זה הפירוש אלא כשגילה דעתו לבסוף ושתק נמצא שחוזק וקיום הענין לא בא מצד העמידה בשדה או בבית אלא מצד לשון המתנה ולכן בשלמא בנדון ההוא שהיה שם קנין מהני דאמרינן דמגופה של קרקע קנו מידו כו' ע"ש מה שמאריך בזה הנה אף ששפל מצב כמוני איני כדי להכריע בין המאורות הגדולים כי פן ירוצו את גולגלתי דודאי לדינא איני כמכריע את רבותי אבל הראי' של ה"ה הרשד"ם הוא מגמ' הנז' דאף שמצד הלשון שאמר ידור פ' בביתי לא אמר כלום מ"מ כשעומד בבית ולא ערער אמרינן בודאי דלישנא הוא דאתקיל ליה והל"ל הלשון שמועיל ע"פ תקחז"ל ולא עלתה בידו וע"ש אבל כבר הקדמתי שלא באתי להכריע ביניהם אמנם לפי מ"ש לעיל שמסיים שם הרב מהרי"א דבשלמא בנדון ההוא שהי' שם קנין מהני כו' וא"כ גם ה"ה מהרי"א מודה בנ"ד דבעומד אינו יכול לערער ואף שמסיים בתשו' הנז' באופן שכלל העולה מדברי שקיום וחוזק הענין לא בא שם אלא מצד הלשון מתנה שסובל פי' חוזק המתנה אבל בנ"ד אינו סובל כו' ע"ש ואני אומר שזהו שייך בנדון שלו בשטר צוואה שצוה ידור פלוני בביתי כו' ודירה אין בו ממש לפי מ"ש בגמ' כו' ומשא"כ בנ"ד שיש לפרש גם לשון ההרשאה שהרשה את חמיה על הכל וכן הוא אמת כמבואר נגלה שהיו מתיעצים יחד תחלה על הכל וגם אחר הפשר היו מרוצים זמן רב והיה שם קנין שהרשאה היה בקנין בודאי אמרי' שדעתה היתה שתועיל הרשאה בכל אופן המועיל וכמבואר הכל באר היטב בלשון ההרשאה ובזה גם הרב מהרי"א מודה בלי שום ספק דהראי' מגמ' דכתובות הנז' היא ראיה נכונה אבל בנ"ד אין אנו צריכין לכל זה וכמ"ש לעיל שאין ספק שהפשר הזה הוא טובת היתום וכאשר הארכנו לעיל בזה דאף אם לא נכתב ראוי להכתב ואף אם יעלה על דעת האפוטרופסים לבטל הפשר הרי הרשות נתונה להב"ד לכופם לקיים הפשר באשר שהמה רואי' שזהו טובת היתום ואף באפוט' שמינהו אבי יתומים יש רשות ביד הב"ד לסלק אותו וכמ"ש הרמב"ם בפ"י מהל' נחלות אם רואים שמאבדים ממון היתום: ומכ"ש שמחוייבים הב"ד להשגיח שלא יבא לידי כך שיכלה ממון של היתום אף באפוטרופסים שמינהו אבי היתומים ולית דין צריך בשש. נבא לבאר הטענה בענין הנאמנות המבואר בכתיבת יד של השותפות וגם הנאמנות המבואר בשטר שותפות שלהם וגם הנאמנות המבואר בשטר הצוואה שלהם הנה מבואר בתוספות דתמורה ריש פרק אלו קדשים ד"ה לא מבעיא וזה לשונו ותימא דבריש הכותב בעי פרי פירות דוקא או עד עולם דוקא והכא לא הוי הכי וי"ל דהתם בלישני הכתוב בשטר דייקי דאין לכתוב בשטר דבר שאינו צריך אבל בלישנא דמתני' ליכא למידק כולי האי והארכתי במקום אחר בביאור דברי התוספות מה שיש לדקדק בו אמנם לא אאריך פה רק בדבר הצריך לדינא ועיין בזה בתשובת ה"ה מהרא"ש ונשמע מזה דיש הרבה לדקדק בלשון השטר: בראשית צריכין אנו לפרש הכ"י שנתנו השותפים זה לזה ומבואר שם וז"ל ויהא לראובן כו' לשמעון ולב"כ נאמנות מפורש בכ"י זה וזהו צריך ביאור מה היה חסר אם לא נכתב נאמנות מפורש בשטר רק נאמנות סתם. הנה כד מעיינת בס' התרומות שער נ"א תמצא שכתב דכי כתיב נאמנות סתם למלוה אם טען שלא נפרע כלל מהני ואם פוגם שטרו לא מהני נאמנות סתם עד שיכתוב האמנתיו בכולו כבמקצתו כו' וי"א דבין כך ובין כך נאמן כו' ועיין בהריב"ה סי' פ"ד ואם כן י"ל דה"ה בנ"ד אם היה כתוב בו נאמנות סתם אם היה פוגם שטרו נתבטל הנאמנות שלו לכן כתב לשון נאמנות מפורש ור"ל כאלו פירש בהדיא דאף פגום שטרו לא יתבטל הנאמנות שלו אבל זהו דוחק דזהו ניחא לפי דעת הא' של בעל התרומות שסבר שצריך שיכתוב האמנתיו בכולו כבמקצתו אבל לפי סברת הי"א דבין כך כו' נאמן וכן פסקו רוב הפוסקים הריב"ה והרמב"ם בפט"ו מהל' מלוה התנה הלוה שיהא נאמן בכל עת שיאמר פרעתי כו' טען הלוה בשטר זה פרעתי מקצתו כו' והמלוה אומר לא פרע כלום משלם המקצת כו' שהרי האמינו כו' וכתב ע"ז המ"מ וז"ל ומדברי רבינו יש ללמוד דבנאמנות סתם מועיל בין בכולו בין במקצתו וכ"כ ז"ל בין בנאמנות לוה בין בנאמנות מלוה כו' ע"כ אף שיש לדקדק בדברי המ"מ דמנ"ל להשוות נאמנות הלוה לנאמנות המלוה שנוטל בלא שבועה אבל מ"מ י"ל שסבר המ"מ דכ"ש הוא דאם מועיל נאמנות לוה לבטולי שטרא אף בשבועה ומכ"ש שנאמר שיועיל הנאמנות לקיים השטר אף בלא שבועה ועיין בזה בגידולי תרומה דף ק"ח ע"ב שער כ"א חלק ד' וא"כ לפ"ז שרוב הפוסקים פוסקים כסברא האחרונה וכן הכריע מרן הב"י ז"ל וא"כ לפ"ז צריך ביאור מהו נאמנות מפורש. ואפשר לומר דלכן כתיב נאמנות מפורש וכיון למ"ש הרשב"א בתשובה סי' תתקצ"א וז"ל עוד השיב בשטר שכתב בו תהא נאמן עלי בכל עניני השטר כו' שאין הנאמנות אלא בענין השטר ממש כגון שזה אומר מנה שכתוב כאן נתתיו לך וזה טוען לא קבלתי שטוען שטר אמנה כו' אבל שיהא נאמן לומר לא נפרעתי אינו נאמן שאין זה מעניני השטר אא"כ כתוב לו מפורש כו' ועיין ב"י סי' ע"א מחודש כ"ה וא"כ אפשר לומר שלכן כתב שיהיה לכתב דין נאמנות מפורש כו'. או איפשר לומר דאם לא כתב שיהי' לו נאמנות מפורש היה אפשר לומר שיהיה לו דין נאמנות שהאמין מלוה ללוה כו' דנוטל בשבועה וכמ"ש הרמב"ם בפט"ו מהל' מלוה וכן הריב"ה בסי' ע"א ולכן כתב לו שיהא לו דין נאמנות מפורש שיטול בלא שבועה אבל הפירוש הזה דחוק דגם בנאמנות סתם היה נוטל בלא שבועה מאחר שמבואר שם שיהיה לכת"י כל דין שטר גמור כו' ובשטר שיש בו נאמנות נוטל בלא שבועה וה"ה בכתב יד אכן אחר כל הפירושים דאף שנוטל בלא שבועה אבל מ"מ אחר הפרעון, היה יכול להשביעו וכמבואר ברמב"ם בפט"ו הנז' הרי שפרעו וטען המלוה