שער אפרים קפב

שלום ולא רצה שמעון לקבל קנין בשום צד עד כי אמר יחיד מהקהל אני אטול קנין עבורך ואמר שמעון טול אתה קנין עבורי ועתה טוען שמעון משטה הייתי בך כו' ופסק שם דשמעון מחוייב לקיים הקנין שעשה היחיד בעבורם כו' עכ"ל ומכ"ש בנ"ד שהאשה האפוטרופסית בעצמה קיבלה קנין לחמיה האפוטרופס שמחוייבת לאשר ולקיים בכל תוקף ועוז מה שעשה חמיה. ואין לערער על הפשר הנז' ולומר שהאשה האפוטרופסית בעצמה אין לה כח למנות אחר תחתיה מאחר שבעלה המנוח מינה אותה ואין לה רשות למנות אחר תחתיה כי אף שכתבנו לעיל דגבר' דמורכין כו' אף שבדיעבד מה שעשה עשה אבל מ"מ בנ"ד נראה לדמות למ"ש ה"ה מהריק"ו ז"ל שו' ו' ע"ד הארנקי של צדקה אשר הופקד ביד הר' חיים חולפן ורצו הקהל לחייב אלמנתו כו' עד גם על מה שהפקידה המעות ביד אחרים נלע"ד שלא כדין עשתה ואע"ג דממונה עליהם כר"ח ן' תרדיון מ"מ לא השליטה המת במעות ההם אלא אותה באשר היא אשתו ואיך תוכל להשליט אחרים עליה' פשיטא שאין לה לעשות והביא ראיה ממ"ש מהר"מ כו' ע"ש וא"כ ה"ה בנ"ד באשר שמינה בעלה את אשתו לאפוטרופסית ובפרט שמבואר בשטר הצוואה שנתן לה ידה על העליונה וא"כ אין לה רשות למנות אחר תחתיה. אמנם לא דמי אפי' כעוכלא לדנא דבשלמא התם בעובדא דמהרי"קו שמסר לה בעלה כיס מלא מעות ומינה והשליטה ושייך לומר הטעם דאין רצוני כו' כאביי או מטעם אנת מהימן לי בשבועה כו' ואפי' הוא אדיר שבאדירים וכמ"ש מהריק"ו שם לפי דברי רבא אליבא דר"י ומשא"כ בנ' דאין שייך שום א' מהטעמים הנז'. ואף שמביא מהריק"ו ז"ל ראי' מתשוב' מהר"מ הביאה המרדכי פ' החובל וז"ל ועוד השיב רבינו מאיר על ראובן ושמעון שהיה להם שום ירושה שאין שום אדם רשאי לבנות דבר בב"ה זולתם ועתה בא ראובן למכור ירושתם לאחר נראה דלאו כל כמיניה שהרי לא השליטו הקהל אותו מצוה אלא לאותו האיש ולזרעו אבל לא למכור לאחרים כו' ה"נ ל"ש כו' ע"ש וא"כ מביא מהריק"ו לדבריו ראיה מדברי מהר"מ אף דשם לא שייך לומר הטעם דאין רצוני כו' או טעם הנז' וא"כ ה"ה בנ"ד יש ג"כ להביא ראיה מהר"מ הנז' דאינה רשאי להשליט לאחר אף דלא שייך טעמים הנז'. אכן כד מעיינת שם בתשובת ה"ה מהריק"ו הנז' תמצא שלא דמי נ"ד להא דמהר"מ הנז' שהרי מסיים שם מהריק"ו וז"ל דמה שפסק מהר"מ ז"ל דיש ללכת אחר הקהל שהשליטו אביהם כו' באותה המצוה כו' כמו כן יש ללכת אחרי דעת הנותן שהשליט אשתו באותו המעות כו' ולא לאחר שאפילו יבא אליהו לא היה משליטו באותו המעות אלא רצה לתלות הכל באשתו כו' ע"ש ומשא"כ בנ"ד שאינו רק הרשאה לעשות סוף ומעמד עם שותפו לטובת היתום ואבי היתום המנוח לא מינה לאשתו לבדה לאפוטרופס אלא לאחרים עמה והיא נתנה כח לאפוטרופס השני שגם ה"ה מהריק"ו ז"ל ומהר"מ ז"ל מודים בזה שהרשות בידה באשר שגם האפוטרופס השני מבקש טובת היתום יותר ממנה ואף שמבואר בצוואה שנתן לה כח שתהיה ידה על העליונה מ"מ היינו לענין אחר וכמו שאבאר אבל לענין לבקש טובת היתום הלא ידוע לכל שער עירי שאינה יודעת בטיב משא ומתן ואינה נושאת ונותנת כלל בנכסי' בתוך הבית רק יושבת בירכתי ביתה וכל כבודה פנימה פשיטא ופשיטא שהרשות בידה ומה שעשה האפוטרופוס השני לטובת היתום שבירר הפשרני' [עשוי] ולא שייך לומר בזה אומדן דעת המצווה כמו בנדון דמהר"מ ומהריק"ו כנז' דאדרב' בנ"ד יש אומדן דעת להיפך דבודאי אומדן דעת המצווה באשר שאביו הוא בר משא ומתן ויודע להפך בזכות היתום ולאפוקי אלמנתו שאינה יודעת כלום ואף שצוה לה שתהיה ידה על העליונה דהיינו שלא ידחו אותה האפטרופסי' השנים מכל וכל לכן היה מיפה כחה. וכמו שמבואר אח"כ בשטר הצוואה בענין חלוקת ממון של השאת בתולות שיתנו האפוטרופסים הרוחים לידה והיא עם ב' האפוטרופסים יראו כדת מה לעשות למי שיתנו הרוחים של השאת בתולות ויש לדקדק בל' ה למה היה צריך לפרש שיתנו מעות הרוחים הנז' בידה הלא אף אם אין המעות בידה הלא פי' בשטר צוואה שידה על העליונה אלא שצריכין לפ' שיפה את כחה בזה שלא ידחו אותה הב' אפוטרופסים שלא ישאלו את פיה כלל כלל ולכן צוה המנוח שיתנו הפירות בידה ואעפ"כ חזר ופי' והיא עם ב' האפוטרופסים יחלקו המעות כפי רצונם ובודאי שילכו אחר הרוב ולא נתן לה הכח לבדה שהיא תחלק המעות כפי רצונה רק עם ב' האפוט' אף שהמעות בידה וה"ה בכל הדברים פירושו כן מה שצוה שתהיה ידה על העליונה שדעת המצווה היה לחלוק לה כבוד שלא ידחו אותה בהיותה יושבת לכבוד בעלה לאפוקי בדברים הנוגעים לענין משא ומתן אין חכמת האשה אלא בפלך בהיות שהיא אינה נושאת ונותנת בתוך הבית ואינה בקיא' בכלל משא ומתן ואדרבה אם יהיה העזבון נגרר אחריה אזי יש לחוש שיכלה ממון היתום עי"ז כנודע לכל שער עירינו ובודאי מן הראוי לב"ד להשגיח על זה וכל המרבה לדקדק במה שמבואר בצוואה שתהיה ידה על העליונה בודאי ידו על התחתונה כי עי"ז ילך ממון היתום לאבדון וא"כ מה שנתנה כח והרשאה וקבלה ק"ס בכל תוקף להאפוטרופס השני שמה שעשה יהא עשוי ומכ"ש לפי מ"ש בטענות של הצדדים שנשאו ונתנו ביחד כדת מה לעשות בעסק העזבון לטובת היתום והסכימו יחד להפשרני' הנ"ל רק באשר שהאשה האפוטרופסית אינה יכולה לצאת ולבוא נתנה כח והרשאה לחמיה האפוטרופוס השני שמעשיה קיימים. ונלע"ד עוד שאף אם לא קיבלה האפוטרופוסית ק"ס ולא הרשת' להאפוטרופוס השני והאפוטרופוס השני תבע נתפשר עם השותף הנז' אמרי' שבודאי ידעה מזה ושתקה ונתרצית למעשיו ואינה יכולה למחות עוד באשר שהיתה בתוך העיר. וראיה לזה דכתובות דף צ"ד א"ר הונא הני תרי אחי ותרי שותפי דאית להו דינ' חד ואזל חד מנייהו בהדי' לדינ' לא מצי אידך למימר ליה לאו בע"ד דידי את אלא שליחותייהו קעביד כו' א"ל מי דמי התם שבועה לא' כו' הכא אמר אלו הוי התם הוי טענינ' טפי ולא אמרן אלא דליתיה במת' אבל איתא במת' איבעי ליה למיתי כו' ע"ש וראיתי בזה חילוף פירושים דלפי פרש"י והר"ן האי ולא אמרן שיחזור וידון אלא דלא הוי שותף במתא כשבא חברו לדין כו' דמשמע שאם היה שותף במת' א"צ שיחזור וידון ולפי' הזה הסכימו הרמב"ם והרא"ש והטור ושאר פוסקים. אמנם ראיתי במרדכי פ' הנז' שכתב וז"ל הני תרי אחי כו' עד והמיימון כתב בפ"ג מהלכות שותפים א' מן האחים או השותפים שבא לתבוע כו' הואיל ויש לו חלק באותו ממון וא"צ הרשאה משאר השותפים ואין השותף האח' יכול לומר לשותפו אלו הייתי יודע שהיית טענות אחרות הייתי טוען כו' שהרי א"ל למה לא באת גם אתה לפיכ' אם לא הי' במדינה יש לחזר על הבע"ד ולדון כו' ומסיים המרדכי וז"ל וכתוב בפ' אע"פ (והוא ט"ס וצ"ל בפ' מי שהיה נשוי) אמר רב הונא שני אחים או שני שותפים שיש להם דין עם א' מבני העיר והלך א' מהם והלך הנשאר לדון מעשיו קיימים כאלו עשאו שליח אבל אם ישנן באותה העיר צריכין לבוא שניהן ונ"ל דזהו דלא כמיימון הוא עכ"ל וא"כ לפי דעת המרדכי הנז' לא על המיימוני לבדו יצא רק על הכלל כולו יצא כי לא ראיתי בשום מפרש שיפרש כן כי לכאורה פירושו הוא איפכ' מפירש"י והר"ן ושאר מפרשים שהוא מפרש ולא אמרן אלא דלית' במת' ר"ל ולא אמרן דשליחותי' קעביד ולא מצי טעין פעם אחר אלא דלית' במתא אבל איתא במת' מצי טעין פעם א' עד שיהיה ג"כ בשעת טענה השותף הא' וזהו שלא כדעת כל המפרשים ולא די שפירושו הוא שלא כדעת כל המפרשים אלא שדבריו בעצמן סותרים זא"ז מ"ש בהגמ"ר סוף פי"א וז"ל ה"ג בפירקין הני תרי אחי או תרי שותפי דאית להו דינא בהדי חד ואזיל חד מינייהו לדינא לא מצי אידך למימר ליה לא ניחא דתשתעי דינא בהדאי אלא שליחות' קעביד ודוקא דאית' במת' דאבעי ליה למיתיה אבל ליתא במת' לא דמצי א"ל אנא הוי טענינ' טפי עכ"ל וא"כ זהו סותר מ"ש במרדכי גופי' ואפשר שלכן כתב ה"ג בפרקין ורצה לשלול הגירסא שהובא במרדכי גופ' אבל באמת לא שייך בזה שום גירסא אחרת רק פי' אחר בגמ' דלא כפירש"י ושאר מפרשים ומצאתי ראיתי סיוע לדברי המרדכי הנז' בסמ"ג עשין פ"ב שכתב וז"ל א"ר הונא ב' אחים שיש להם דין עם א' כו' והלך אחד מהם והלך הנשאר לדין מעשיו קיימים כאלו עשאם שליח אבל אם ישנו בעיר צריך לבא שניהם כו' וזהו כדברי המרדכי הנז' ועיין ב"ח מ"ש בזה שאינו מחולק הסמ"ג עם רש"י והרמב"ם רק בפי' הסוגי' אבל לא לדינא ובאמת הם שני הפכים לדינ' וכבר השיגו עמיתי הרב בעל ש"ך בספרו בסוף סי' קכ"ב ב ח"מ וכן ראיתי בתשובת ה"ה מהרשד"ם ז"ל בח"מ סי' קס"ב שמביא דין זה מ"ש הסמ"ג בשם הגא"ש ולא ראהו שהסמ"ג כ"כ וכתב גם כן שלפי דברי הג א''ש הדין הוא בהיפך ממ"ש הרמב"ם והרא"ש ובנו הריב"ה שלפי דברי כל הפוסקי' בדאיתא במת' אמרי' שליחות' קעביד וא"צ לבא ולאפוקי לדברי הגא"ש וסיעתו צריכין לבא שניהם ובדליתא במתא הדין הוא להיפך דלפי דברי הגא"ש אינו יכול לומר לאו בעל דברים דידי את ולדברי רש"י יכול לומר לו לאו בע"ד ד"א והנה בנ"ד בשני אפוטרופסים שהם כשני שותפים דאית להו דינא בהדי חד מינייהו דלדברי רש"י והרמב"ם והרא"ש וסיעתו כשהשותף השני במת' אמרינן שליחותא קעביד וה"ה בנ"ד. ואף אם נאמר דלפי דעת הסמ"ג והמרדכי וסיעתו דהדין הוא בהיפך דכשהשותף בעיר צריך לבא כו' ולא אמרי' שליחותא קעביד וגם לפי דברי הרא"ש ורש"י והרמב"ם וסיעתו נאמר ג"כ דלא אמרינן שליחותא קעביד שהרי כתב הריטב"א וז"ל והיא נותנת דכל היכא דאיתא לחבריה במתא כפינן להנתבע לדון עמו על הכל ולא מצי א"ל לאו בדד"א ואם השותף קטן או אשה מסתבר' כמאן דליתא במתא חשיב כו' ועיין בב"י סי' קע"ו מחוד' כ"ב שמביא דברי הריטב"א הנז' וא"כ לפ"ז בנ"ד שהאפוטרופסית השניה היא אשה וא"כ נאמר דאף שהיא בעיר היא כמאן דליתא דמי ועיין בבעל המפה שם שמביא דברי הריטב"א בשם י"א ונאמר עוד דע"כ לא קאמר בגמ' דשליחותי' קעביד דוקא בשני שותפים אי תרי אחי כו' ומשא"כ בשני אפוטרופסי' שיש להם דין אחר ויכול לסתור הדין ולומר דלאו שליחות' קעביד. ונאמר עוד דע"כ לא אמרי' בגמ' אליבא דרש"י והרמב"ם וסיעתי או אליב' דהסמ"ג והמרדכי הנז' דיכול למימר שליחותיה קעביד היינו לדין דוקא וכמ"ש בגמ' שבועה לא' שבועה לק' וה"ה לדינא כשאינו יכול לשנות הטענות ומשא"כ בפשרה וא"כ פשיטא גבי אפוטרופוס דיכול למימר מי שמך לאיש לפשר עצמך עם הבע"ד אלא אפי' גבי אחי ושותפי ג"כ יכול למימר לאו שלוחותי' קעביד ונדמה לזה מ"ש המרדכי פ' החובל בשם מהר"מ וגם באגודה סוף פ' החובל וז"ל וכתב הר"מ ראובן תבע לשמעון אתה פטרת בעל חובי כו' בלא ידיעתי דאין שמעון נאמן שצוה לו וע' בזה בב"י בסי' קע"ו בספרו הקצר בסופו וגם בבעל המפה שם בסעיף י"א וא"כ ה"ה בנ"ד ג"כ נאמר לא אמרי' שליחותי' קעביד בפשר'. אמנם כד מעיינת תמצא שז"א דע"כ לא שייך כל מ"ש לעיל אלא באם אין לאפוטרופוס הא' כח והרשאה מהאפוטרופוס השני דאז שייך לומר מ"ש לעיל מי שמך לאיש לפשר עצמך עם הבע"ד משא"כ כשיש לו כח והרשאה מהאפוטרופוס השני שיפשר עצמו עם הבע"ח וכל מה שיעשה יהא עשוי ולא יוכל לומר לתקוני שדרתיך כו' וא"כ פשיטא שבפשר אין יכול לא השותף ולא האפוט' לערער שעשה שלא בידיעתו שהרי יש לו כח והרשאה ממנו אלא אפי' אפשר שאם מחל לו החוב ג"כ אינו יכול לערער. ואף שמבואר בתשוב' הרשב"א סי' אלף צ"ז וז"ל הנני משיב בקצרה על דברי ריבות כו' עד אם אמת בדברי שמעון שראובן מחל לגוים כל החוב אע"פ שא"ל שמעון כשם שתעשה בשלך