שער אפרים קפא

מ"ש בהספינה דף ע"ז ע"ב ד"ה רב פפא ה"ל תריסר אלפי זוזי לפי דגרסינן בהגוזל דהוי מסיק כו' קשה היכי קנינהו ניהלי' ואנן היכי כתבינן הרשאה אמלוה כו' ומסיים שם ואור"ת דתקנת חכמים היא לענין שיוכל לעשות שליח אפילו בהרשאת מלוה אע"ג דאין יכול להקנותה עכ"ל ובחידושי הרמב"ן פ' הספינה מבואר יותר בשם ר"ת דלא מקני הלואה באגב אבל הרשאה מיהו הוי וקני למיהוי שלוחא כלומר שאם מינהו שליח וכתב ליה הרשאה אג"ק הוי שלוחי' ועיין בתוספות פ' מרובה דף ע' ד"ה אמטלטלי דכפריה כו' וכן מבואר בכל הפוסקים ראשונים ואחרונים ומכ"ש בקנין פשרה כזה וכן מעשים בכל יום. ובר מן דין איתא בהגמ"ר פ' חזקת תשו' לרבינו משולם בר קלונימוס על ג' אחים שהתנו יחד בקנין על נכסי אחותם שנתן לה בעלה כו' וע"ש מה שהאריך בראיות ומסיים שם דיוכל אדם להקנות בכה"ג אף בדבר שאינו מועיל קנין כו' ותשו' הנז' מביא ה"ה בעל המפה בתשו' סי' ע"ח ומוכיח משם וז"ל וא"כ בנ"ד שעשו הפשרה בין הצדדים הנז' ושני הצדדים הקנו זה לזה בפשרותיהם ודאי גמרי ומקני אהדדי אף בדבר שאינו מועיל קנין כו' ע"ש עכ"ל וא"כ אנו למדין מן הלמד גם בנ"ד זולת הנ"ל דמעשים בכל יום כנז' בודאי גמרי ומקני אהדדי וכנדון דה"ה מהרמא"י בתשו' הנז'. ועל הטענה השנית שטוענת האפוטרופסית אשת המנוח שכיון שהיא לא עשתה הקנין ולא ביררה הפשרנים כל מה שעשו הפשרנים הוא בטל ומבוטל. הנה לכאורה נראה שהדין עמה שהרי מבואר הוא בהרי"ף והרא"ש בפ' הגוזל וז"ל וגברא דמורכין לית ליה רשותא לאורוכי גברא אחרינא בההוא אורכת' וכן פסק בטח"מ סי' קכ"ג ושאר פוסקים וא"כ בנ"ד כפי טענת האשה האפוטרופסית כיון שהיא לא ביררה את הפשרנים רק שנתנה כח והרשאה לחמיה אין לו רשות למנות לאחר אכן כד נדקדק במקור מוצא דין זה בהרי"ף והרא"ש תמצא שז"א שכתבו הטעם דגברא דמורכין לית ליה רשותא לאורוכי גברא אחריני כו' משום דמצי למימר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר ע"ש באמת דברי הרי"ף והרא"ש צריכין ישוב שכתבו הטעם משום דמצי למימר אין רצוני שיהא. פקדוני ביד אחר שהרי איתא בגמ' דהמפקיד עלה ל"ו איתמר שומר שמסר לשומר רב אמר פטור ור' יוחנן אמר חייב אמר אביי כו' לטעמיה דר"י לא מבעי' ש"ש שמסר לש"ח כו' אלא אפילו ש"ח שמסר לש"ש כו' דא"ל אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר ומסיק שם אמר רבא הלכתא שומר שמסר לשומר חייב כו' אפי' ש"ח שמסר לש"ש מ"ט דא"ל אנת מהימן לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה ופסקו הרי"ף והרא"ש כר' יוחנן ואליב' דרבא מטעם דאנת מהימן לי בשבועה כו' ודלא כאביי שמפרש הטעם משום דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר וא"כ למה פסקו הרי"ף והרא"ש ושאר פוסקים שהממנה את המורשה אינו רשאי למנות מורשה אחר בחריקאו מטעם דאין רצוני שיהא פקדוני כו' ונ"מ טובא בין שני הטעמים כגון דאיכא עדים דנטרה שומר בתרא כי אורחה ונאנסה לא מחייב שומר קמא לשלומי לפי הטעם דהאיך לא מהימן לי בשבועה דהא ליכא שבועה דלימא ליה אנת. מהימן לי בשבועה ואע"ג דמסר לשומר אחר בלא רשות ואמרי' אין השואל רשאי להשאיל כו' ה"מ לכתחילה אבל בדיעבד לא מקרי פשיעה כו' וכ"כ הרי"ף שם ולאפוקי לפי הטעם דאין רצוני כו' אפי' בדיעבד חייב. וראיתי לה"ה מהריק"ו שו' ו' שכתב וז"ל ומ"ש מר כו' דנהי דמטעם דאין רצוני כו' אין לחייב שהרי פירשו התוס' דטעם דאין רצוני כו' לא הוי אלא כעין פשיעה. וכבר הוכחנו דאין לחייב בפשיעה לענין מעות של צדקה כדכתב מר כו' ומ"מ יש לתפסה על כך עכ"ל ע"ש. הנה דבריו אינם מובנים לי במ"ש דאין לחייב מטעם דאין רצוני כו' משום דהוא מעות צדקה ופטור מפשיעה דמשמע מדבריו דאי לא הוי מעות צדקה היה חייב מטעם דאין רצוני וכבר כתבנו לעיל לפי מה שפסקו הרי''ף והרא"ש ושאר פוסקים כרבא מאי דשומר שמסר לשומר חייב מטעם דאנת מהימנת בשבועה כו' לאפוקי לפי הטעם דאין רצוני כו' אינו חייב רק לכתחל' אסור וכ"כ מהריק"ו בעצמו אח"ז בסוף הפסק שורש הנז' דלהפוסקים כרבא דלית ליה מטעמא דאין רצוני אין חייב בדיעבד רק לכתחלה לענין אסור ומ"ש. התוס' דמטעם אין רצוני כו' לא הוי אלא כעין פשיעה היינו אליב' דאביי שסבר דמה שחייב ר"י בשומר שמסר לשומר היינו מטעם דאין רצוני כו' לכן כתבו התוס' דהוי כעין פשיעה אבל לדברי רבא שסבר דמה שחייב ר"י היינו מטעם דאנת מהימן לי בשבועה כו' לפי דבריו מטעם דאין רצוני כו' אינו חייב כלל רק לכתחלה אסור ולא הוי פשיעה ואנן קי"ל כרבא. ואפשר. לישב דברי מהריק"ו שכתב כן דאף אליבא דאביי] שסבר שחייב מטעם דאין רצוני כו' אפ"ה בנדון שלו דהוי מעות צדקה מ"מ פטור כו' ומ"ש ה"ה מהרי"קו אח"כ וז"ל ומ"מ יש לתופסה על כך דפשיטא דבכל ענין פסיק ותני דאין השואל רשאי להשאיל מטעם דאין רצוני כו' ואפילו היה שומר הראשון קל שבקלי' כו' ומוכיח זה מגמ' דהמפקיד מהא דפריך למ"ד דאין רצוני כו' מההיא דהשוכר את הפרה מחבירו כו' ודחיק לשנויי ולא בעי לאוקמיה כגון שהשואל נאמן יותר כו' ע"ש הלא אף לפי דבריו דאין לחלק בזה מ"מ קשה דלוקמיה כגון שהבעלים רגילים להפקיד אצלו דבר זה תמיד דבזה כ"ע מודים דאף לפי הטעם דאין רצוני כו' מ"מ. פטור מטעם שרגילים להפקיד אצלו דבר זה תמיד (דבזה כ"ע מודים דאף לפי הטעם דאין רצוני כו' מ"מ פטור מטעם שרגיל להפקיד אצלו תמיד) וכמו שמוכח מדברי הרמב"ם בפ"א מהל' שכירות וכ"כ הטח"מ סי' רצ"א לפי מאי דקי"ל דשומר שמסר לשומר חייב מטעם דאנת מהימן כו' ואפ"ה אם רגיל להפקיד אצלו תמיד פטור ומכ"ש לפי הטעם דחייב מטעם דאין רצוני כו' מ"מ אם זהו רגיל אצלו להפקיד תמיד שהוא פטור ולא יוכל לומר אין רצוני כו' וכן מוכח בהדיא בגמרא בעובדא דהנהו גינאי דאפקידו מרייהו גבי ההוא סבת' כו' וקאמר התם הא דרב לאו בפי' איתמר אלא מכללא והיינו מעובדא דהני גינאי כו' וסברי דלכן פטר רב מטעם שומר שמסר לשומר פטור ומסיק ולא היא דשאני התם דכל יומא נמי אינהו גופיהו הוי מפקדי גבי ההיא סבת' כו' ור"ל דלעולם גם רב סבר שומר שמסר לשומר חייב והיינו מטעם דאין רצוני כו' וכמו שסובר ר"י אליבא דאביי וגבי גינאי היינו טעמא דפטור מטעם דאינהו גופייהו הוי מפקדי גבי ההיא סבתא כו' וא"כ לפ"ז קשה מאי מקשה תכף אח"כ ר' אבא בר ממל מהא דהשוכר פרה מחבירו כו' ולימא אין רצוני כו' ולישני דאיירי שרגיל להפקיד אצלו אלא ודאי שנראה לר' אמי התי' הזה לדוחק וה"ה התי' של מהרי"קו ז"ל נראה לר' אמי ג"כ לדוחק ולכן לא מתרץ תירוצו ולפ"ז אין להוכיח מגמ' הנז' לדינא דברי מהריק"ו הנז'. העולה מכל מ"ש שלפי מאי דמסקי' דהלכה כרבא בשומר שמסר לשומר. ואין להקשות מ"ש בגמ' דגיטין פ"ק עלה י"ד הולך מנה לפלוני כו' ומקשה בגמ' לימא אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר כו' א"ר זירא כשהוחזק כפרן משמע בגמ' שם אם לא הוחזק כפרן יכול לחזור בו מטעם דאין רצוני כו' ושם מיירי בדיעבד כשנתן כבר הפקדון ליד השליח ברם ז"א קושי' דגבי שומר שמסר לשומר ג"כ אם השומר הראשון רוצה שיחזיר לו הפקדון שנתן בידו לשומרו ג"כ יכול לחזור בו מטעם זה וה"ה אף אם נתן בידו להוליך הפקדון לבעליו יכול לחזור בו מטעם זה דז"א מקרי דעביד הואיל ועדיין הוא בעין ומשא"כ גבי שומר שמסר לשומר איירי שנאבד הפקדון מיד השומר השני בענין שהשומר הראשון היה פטור מ"מ מטעם שומר שמסר לשומר הב' חייב כ.. אמנם אי קשי' לי הא קשי' לי דכד מעיינת שם בסוגיא דאיתא איתמר הולך מנה לפלוני שאני חייב לו אמר רב חייב באחריותו ואם בא לחזור כו' ומסיק תני' כוותיה דרב הולך מנה לפ' שאני חייב לו כו' הולך מנה לפ' פקדון שיש לו בידי חייב באחריותו ואם בא לחזור אינו חוזר כו' וא"כ הברייתא זו אתיא כרב שאמר תניא כוותיה דרב וא"כ מאי מקשה תו פקדון לימא ליה אין רצוני כו' הלא כד מעיינת בהמפקיד בפלוגתא דשומר שמסר לשומר רב סבר פטור לא מבעיא ש"ח שמסר לש"ש דעילויה עליה לשמירתו אלא אפי' ש"ש שמסר לש"ח כו' שהרי מסר' לבן דעת ר"י סבר חייב שיכול לומר אין רצוני כו' וא"כ משמע דרב לא סבר הכי שיכול לומר אין רצוני כו', ואפשר לכאורה דאף דריש' דברייתא גבי הולך מנה לפ' שאני חייב לו אתיא כרב לאפוקי סיפא דברייתא אתיא ככ"ע בדין הולך מנה לפ' פקדון שאני חייב לו ולכן מקשה לימא ליה אין רצוני כו' דהיינו גבי פקדון והיינו אליבא דר"י דקי"ל כוותיה אבל זהו דוחק באמת כד מעיינת שם בסוגיא דשמעתתא דהמפקיד בענין שומר שמסר לשומר שסבר רב פטור מסיים שם והא דרב לאו בפי' איתמר אלא כו' דהנהו גינאי כו' אתי לקמיה דרב פטרי' מאן דחזא סבר דשומר שמסר לשומר פטור ולא היא כו' ע"ש וא"כ לפ"ז אפשר שגם רב מודה לר"י בשומר שמסר לשומר שהוא חייב ואין להקשות ע"ז ממה שמסיים שם אמר רבא הלכתא שומר שמסר לשומר חייב כו' ואם איתא דגם רב סבר שהוא חייב א"כ קשה הלכה מכלל דפליגי וכמו שמקשה אביי בגמ' דשבת פ' האורג ובאלו קשרים ובביצה פ' א"צ ובע"א פ' כל הצלמים ובכמה מקומות בתלמוד אבל ז"א קושי' דמה שפסק רבא הלכתא היינו שהלכת' דחייב מטעם דא"ל אנת מהימן לי בשבועה כו' ודלא כאביי שמפרש הטעם דר"י משום דאין רצוני כו' אבל מ"מ נשמע מכל הנז' דעיקר הטעם הוא דשומר שמסר לשומר חייב היינו מטעם דאנת. מהימנת לי בשבועה כו' אבל מטעם דאין רצוני כו' בדיעבד אינו חייב וא"כ. בזה יתישב ג"כ מ"ש לעיל דלמה כתבו הרי"ף והרא"ש דגברא דמורכין לית ליה רשותא לאורוכי גברא אחרינא מטעם דאין רצוני כו' היינו ג"כ פירושו שאם המורשה מינה אחר תחתיו ובא לתבוע את הלוה בהרשאתו מן המורש' הראשון אז יכול הלוה או הנפקד להשיב לו שאין רצוני לדון עמך או ליתן לידך שגם פקדון כי פן ואולי יאמר המרשה אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר אבל אם עבר ודן עמו או שנתן הפקדון לידו אז אין להמרשה עליו כלום דהיינו בתנאי שלא יוכל לומר אנת מהימנת לי בשבועה כו' וכמ"ש דהיינו אם המרשה רגיל להפקיד פקדונותיו ביד המורשה השני וכמ"ש לעיל ואין לפקפק בזה שהמרשה רגיל להפקיד פקדונותיו ביד המורשה השני א"כ לפ"ז גם מטעם שאין רצוני כו' למה אינו יכול למנות אותו מורשה בחריקאו ז"א קושיא דמ"מ לכתחלה אינו יכול לכוף את הנפקד שיתן הפקדון לידו כי יאמר המפקיד אין רצוני עתה שיהי' פקדוני כו' אף שרגיל השני להפקיד בידו אבל מ"מ בדיעבד מה שעשוי עשוי וא"כ בנ"ד שכבר הוכחנו מדברי הרי"ף ושאר פוסקים דאף דאמרי' דגברא דמורכין לית ליה רשותא לאורוכי גברא אחרינא מטעם דאין רצוני כו' היינו דוקא לכתחלה לאפוקי דיעבד מה שעשוי עשוי וה"ה בנ"ד שכבר נעשה הפשר וא"כ מה שעשה עשוי. ומה שטוענת האשה האפוטרופסי' שהיא לא עשתה הקנין על הפשרנים הלא עשת' הקנין לחמיה שהוא ג"כ א' מהאפוטרופסים שהקנתה לו ד"א קרקע ובק"ס שכל מה שיעשה חמיה האפוטרופוס עם השותף יהא עשוי בין לדין ובין לפשר ומבואר שם הן שימחול לו חלק מן העזבון שיהיה מחילתו כמחילתה והרשות בידו ליתן לו פטורים ולא אוכל לומר לתקוני שדרתיך ולא לעוותי וכל מי שיבא מד' רוחות העולם ויערער על הפשר שיהא דברים בטלים כו' וא"כ מהיכי תיתי שתוכל לערער על הפשרנים ועל הפשר הלא הקנה בקנין אג"ק ובכל יפוי כח וכמבואר שם שמה שיעשה יהא עשוי ומכ"ש בנ''ד שלא וויתרו הפשרנים כלום בממון היתום ואדרבה העמידו ממון היתום מכונו וכמו שאבאר אח"כ ואף אם לא נעשה ונכתב הפשר ראוי הוא לעשות ולהכתב מאחר שהוא טובת היתום היתום וגדולה מזו כתב ה"ה מהרא"ש בתשו' סי' קכ"ג על ראובן ושמעון שנפלו ביניהם הפרשי' כו' נכנסו יחידים להטיל