שער אפרים קעט

הרי"ף מהשגת הרא"ש דבשלמא התם עדיין לא התחיל במלאכה והוא באמצע הדרך לכן לא הוי פסידא דפועלים אבל ז"א שהרי בגמ' דפסק נהרא בפלגא דיומא לא משמע הכי וא"כ בנ"ד הואיל ואחיו הקטן מוחזק הוא אומר לאחיו הגדול תן לי הבית ואני אתקן ואבנה. אף שי"ל דלא דמי דבשלמא התם גבי ספינה שנטבע לגמרי וא"א בשום אופן לקיים תנאו ומשא"כ גבי בית שנשרף דנשאר עדיין מקום של הבית וא"כ יכול בעל הבית לומר אני אבנה ותן לי מה שאתה צריך ליתן לי ודומה למ"ש בגמ' גבי ספינה סתם ויין סתם שכל א' יכול לקיים תנאו מי שמקיים תנאו ואידך אינו מקיים אף אם לא נתן מחוייב ליתן. אבל ז"א דאדרבה משם ראיה דכל זמן שעדיין לא בנה הבית וא"כ יכול אחיו לומר כשתבנה הבית אזי אתן לך מה שמגיע ממני ודומה למ"ש בגמ' גבי ספינה סתם ויין סתם אם המשכיר מביא ספינה ואין השוכר מביא יין צריך ליתן לו שכרו ואם השוכר מביא יין אחר ואין המשכיר מביא ספינ' אפי' שקיבל הכל צריך להחזיר וא"כ יכול בעל המעות לומר לבעל הבית כשתבנה אתן לך ואף לפי מה דמסיק בגמ' ובטור וכ"ז שלא יביא לא זה ולא זה נותן לו חצי השכר אעפ"י שהוא מוחזק וכמבואר בטור סי' שי"א הכל באר הטיב וא"כ בנ"ד לכל הפחות יתחייב ליתן חצי ההוצאה אבל נלע"ד דלא דמי דבשלמא התם בעל הספינה יאמר לבעל היין הביא היין שלך ואני אביא הספינה וה"ה איפכא ולכן מצי אחד לומר לחבירו כל זמן שלא תביא את שלך ונמצאתי טורח ואפסיד מעותי בחנם ולכן מחוייב ליתן החצי ויפסיד החצי אבל הכא בעל המעות יאמר לבעה"ב תן לי הבית כשתבנה אותו אזי אתן לך המעות מה שאני מחויב ליתן לך לאפוקי בעה"ב אינו יכול לומר תן לי המעות ואני אבנה שהרי אינו מחוייב ליתן לו עד שיבנה את הבית. והנה ראיתי בתשוב' מיימוני לס' משפטי' סי' כ"ז שהביא תשוב' ר' שמשון בא' ששכר בית מאשה והקדים לה ד' דינר ונשרף הבית ודימה הדין זה לשוכר את הספינה וטבעה לה בחצי הדרך אם נתן לא יטול ואם לא נתן לא יתן והיינו ביין זה וספינה זו ואע"ג דלכאורה דמיא לספינה זו ויין סתם דאמרי' אם נתן אמאי לא יטול נימא הב לי ספינתא כו' לא דמי דהתם יפה כח האומר סתם כיון שחבירו פי' זה והוא אומר סתם אבל כאן איכא למימר מזלו גרם מידי דהוי אמשכיר בית לחבירו ונפל כו' ע"ש וגם במה שמסיק לחלק בין היכא דאיכא מכת מדינה ע"ש וא"כ ה"ה בנ"ד. ולכאורה נלע"ד שאח הקטן מחוייב לשלם לאחיו הגדול דמי חצי ההוצאה של הבנין והתיקון שהוציא הואיל ונאנס שנשרף הבית ודוגמא לזה מצינו בגמר' דגיטין עלה במעשה דצידן ארשב"ג מעשה בצידן כו' ואמר בגמ' מאי תנא דקתני מעשה חסורי מחסרא וה"ק אם אמר לה ע"מ שתתני לי אצטליתך ואבדה איצטלית איצטליתך דוקא קאמר רשבג"א תתן לו את דמיה וארשב"ג מעשה בצידן כו' ע"ש וא"כ נשמע מזה אף דהתנה שתתן לו האיצטלית הואיל ונאבדה תתן לו את דמיה ובודאי אם היה האיצטלית קיים כ"ע מודים דאיצטלית דוקא קאמר רק הואיל ונאבדה ואינה בעין אמרינן שתתן לו דמיה וה"ה בנ"ד הואיל והחצר בעין יתן לו דמיו מה שהוציא ואף דחכמים פליגי עליה וסברי דאיצטלית דוקא קאמר ואנן קי"ל דבזה אין הלכה כרשב"ג שהוא א' מג' הלכות דערב וצידן כו'. ותמהני בזה בהרא"ש פ' לולב הגזול ובטור הל' סוכה סי' תרנ"ח בב"י שם שכתב בשם בעל העיטור גבי אתרוג וז"ל ואע"ג דחזרת דמי' הוי חזרה כדאמרינן גבי איצטלית כו' דוק' איצטלית אמרינן הכי מה לי היא ומה לי דמיה אבל גבי אתרוג כי אמר החזירו לי אתרוג דוקא קאמר ואם לא החזירו לא יצא כו' ע"ש ולכאורה דברי הרא"ש בשם בעל העיטור תמוהים דמאי ראיה מביא מאיצטלית הלא זהו דברי רשב"ג ואליבא דחכמים חזרת דמי' לא הוי חזר' ואנן קי"ל כת"ק ודלא כרשב"ג ועיין בתשובת ה"ה מהרא"ש סימן ס"ג עלה פ"ג מ"ש בענין זה וכתב ג"כ דגבי איצטלית לצעורי מכוין. אמנם נלע"ד דע"כ לא פליגי רבנן עליה דרשב"ג אלא בגיטין דלצעוריה קמכוין והא לא צעריה וכמ"ש שם בגמר' דף ע"ד גבי פלוגתא דרבא ורב יוסף דע"כ לא קאמרי רבנן אלא דלצעוריה קמכוין כו' אבל הכא משום הרוחה והא לא איצטריך וראיתי בתשובת ה"ה מהרשד"ם חלק א"ח סימן כ"א שכתב וז"ל עמדתי מרעיד כשראיתי מ"ש בעל העיטור אע"ג דחזרת דמי' הוי חזרה כדאמרינן גבי איצטלית כו' ע"ש ומשני שנראה בעיניו דלשון העיטור ה"ק כו' ע"ש הנה דבריו דחוקים מאד למעיין שם ועיין בכנסת הגדולה סימן זה וא"כ בנ"ד דלא שייך למימר לצעוריה קמכוין מחוייב ליתן לו דמיה דמי ההוצאות אף שזהו לכאורה היפוך הגמרא הנזכר דשם גבי גיטין ואתרוג איירי שהתנה הבעל שתתן לו האיצטלית ואז אמרינן שיכולה לקיים התנאי שתתן לו דמיה ומשא"כ בנ"ד הוא איפכא שהתנה אח הגדול עם הקטן לכשיבנה הבית האח הגדול אזי יתן לו הקטן דמיה וא"כ עתה שלא בנה הוא פטור: שאלה קכג ילמדנו רבינו ראובן ושמעון היו שותפים זה כמה שנים והיה מנהגם לכתוב שטר שותפות כראוי והיו קובעים בו זמן קצוב ובאותו השטר לא היו כותבים סך המעות שהי' מניח כ"א וא' אלא היו כותבים כל א' לחבירו כת"י מסך המעות שהיה מניח כל א' לתוך השותפות כו' וטענות הצדדים מבואר הכל באריכות בתשובה זו ע''ש תשובה הנה באתי להשיב על ראשון ראשון כו' אחת לאחת נמצא חשבון. ע"ד המבואר בשאלה וז"ל הנה טוענת האפטרופסית אשת המנוח ז"ל שכיון שהיא לא עשאה הקנין ולא בירר' הפשרנים ה"ל כל מה שעשו הפשרנים הוא בטל דהק"ס שעשתה ונתנה כח ליד חמיה אינו כלום דנתינת רשות הוא דבר שאין בו ממש ואינו נקנה בק"ס וכיון שכן הפשרה בטלה כו'. עיקרא דהאי מילתא גרסינן בגמ' פ' מי שמת דף קמ"ז אמר רבה אר"נ שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה יאכל פלוני פירות דקל זה לא אמר כלום עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו למימרא דסבר ר"נ מילתא דאיתא בבריא איתא בש"מ ומילתא דליתא בבריא ליתא בש"מ והאר"נ כו' ע"ש ופירשב"ם והתוספות שהדירה אין בו ממש להקנותה ופירות דקל נמי אין אדם מקנה דשלב"ל וכיון דבריא אפילו בק"ס לא קני דמילי לא מיקני אא"כ הקנה לו החפץ כגון דקל לפירותיו ובית לדור בו כו' וכן פסקו הרי"ף והרמב"ם והרא"ש וזהו מקור מוצא הדין דאין אדם יכול להקנות דבר שאין בו ממש. אך ראיתי בזה ברמב"ם דברים שאינם מובנים לי לכאורה שכתב בפ"י מהל' זכי' ומתנה ש"מ שאמר ידור פלוני בבית זה יאכל פלוני פירות דקל זה לא אמר כלום שלא הקנה לו דבר שיש בו ממש שהדירה והאכילה וכיוצא בהן הרי הן כדבור וכשינה שאין נקנין אבל אם אמר תנו בית זה לפלנוי כדי שידור בו עד זמן פלוני או תנו דקל זה לפלוני כדי שיאכל פירותיו דבריו כו' שהרי הקנה להם הגוף דבר שיש בו ממש כו' עכ"ל. הנה דברי הרמב"ם נפלאים ממני דלאו רישא סיפא ולאו סיפא רישא שמתחלה כתב ש"מ שאמר ידור פלוני כו' לא אמר כלום דפתח בחדא ומסיים בתרתי דוקא שאמר שני דברים שקצב זמן לדירתו ואמר ג"כ תנו בית זה לפלוני כדי שידור כו' דבריו קיימים דמשמע אם אמר תנו בית לפלוני כדי שידור כו' ולא אמר עד זמן פלוני לא אמר כלום. לכאורה נלע"ד דברי הרמב"ם לישב דדבריו במחלוקת שנויה המחלוקה ישינה שבין הגאונים שלפני הרמב"ם הובא בעיטור במאמר שני קנין דף ה' כתב רבינו האי דדבר שאין בו ממש כגון אויר ודירה ואכילת פירות בלא גוף בכולהו לא הוי קנין ואפילו אגב ארעא ואנן דייקינן לה מהא דגרסינן בפ' מי שמת אמר רבא אר"נ ש"מ שאמר ידור פ' בבית זה ויאכל פירו' דקל זה לא אמר כלום עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו ופרשי רבוותא דדבר שאין לו גוף הוא ואפי' יורש אינו יורשה] וכו' ש"מ דדירה ואויר ופירות יורש אינו יורשה אבל רבינו נחשון פירש מפני שלא אמר ידור בו בין כך ובין כך (וצ"ל ידור בו כך וכך וכמ"ש בעל העיטור בשם רב שרירא במתנת ש"מ דף צ"ז ע"ש) דידור בו שעה אחת משמע והרב א"א פירש לה בהא טעמא איהו דייקינן לה וכו' ע"ש ועיין במתנות ש"מ בדף צ"ז הנ"ל ועיין בהגמ"יי פ"י מהלכות זכייה ובהגמ"ר פ' מי שמת הנז' הובא ג"כ דברי העיטור הנז' וא"כ לפי סברת רב נחשון שכתב הטעם דש"מ שאמר ידור פלוני בביתי לא אמר כלום משום דלא קצב זמן וא"כ אפילו שעה א' במשמע ואפשר שזהו כוונת הרמב"ם שכתב ש"מ שאמר ידור פלוני בבית זה לא אמר כלום עד שיאמר תנו בית זה לפלוני כדי שידור בו עד זמן פלוני לאפוקי אם לא קצב לו זמן אז שעה א' במשמע אף אם אמר תנו בית זה לפלוני מ"מ מקרי דבר שאין בו ממש מטעם שלא קצב לו זמן דמשמעות שעה א' במשמע אכן עדיין לא יצאנו בזה ידי חובתינו. בדברי הרמב"ם כי למאי שכתבתי בדברי הר"מ במז"ל שכדי לסלק מעליו תלונת קנין דבר שאין בו ממש צריך שני דברים דהיינו שיאמר תנו בית זה לדור בו ועד זמן פלוני ואלו בפ' כ"ב מהל' מכירה כתב הרמב"ם וז"ל אין אדם מקנה לא במכר ולא במתנה אלא דבר שיש בו ממש אבל דבר שאין בו ממש אינו נקנה כיצד אין אדם מקנה ריח התפוח כו' לפיכך המקנה לחבירו אכילת פירות דקל זו או דירת בית זו לא קנה עד שיקנה לו גוף הבית לדור בו כו' דמשמע אף אם לא קצב לו זמן לדור בו קנה ואם כן דברי הרמב"ם בפכ"ב מהל' מכירה ובפ"י מהל' זכיה סותרים זא"ז וג"כ כתב הרמב"ם בספ"ה מה' מכירה הדברים שאין בהם ממש אין הקנין מועיל בהם כיצד כו' ולא הזכיר שם קביעות זמן בודאי שם יש לישב ששם לא הזכיר רק דברים שאין נקנין אבל לא כתב שם דבר והפוכו באיזה אופן שהם ניקנים כגון בית לדור בו ולכן לא הזכיר שום קביעות זמן. לכאורה יש לישב דבפ"ה הנז' איירי בקנין דברים ולא בקנין דבר שאין בו ממש וכמו שמסיים שם אכן נראה שאין לחלק ביניהם ומ"מ קשה מפכ"ב מהל' מכירה, ולכאורה עלה בדעתי לישב שני הלשונות ברמב"ם הנ"ל כי בפ"י מהל' זכי' איירי בש"מ שאמר ידור פלוני בבית זה ולא היה שם קנין רק שדבריו ככתובים וכמסורים דמי לכן צריך שני דברים כדי לעשות מזה דבר שיש בו ממש דהיינו שיאמר תנו בית זה לפלוני שידור בו ויקצוב לו זמן ולאפוקי בחד מינייהו אכתי מקרי דבר שאין בו ממש ומשא"כ בהל' מכירה מיירי בבריא שהיה שם קנין רק כדי לסלק מעליו דין ודברים שאין בו ממש לכן בחד מינייהו סגי אף שלא קצב לי זמן. אמנם לא משמע כן בגמ' דמקשה למימרא דכל היכא דאיתא בבריא איתא בש"מ ודליתא בבריא לית בש"מ והאמר רבא אר"נ ש"מ שאמר תנו הלואתי לפלוני כו' אע"ג דלית' בבריא כו' משמע דבריא וש"מ יש להם דין א' ואדרב' ש"מ עדיף מבריא לפי סברת המקשן שמקשה מהא דאמר רבא אר"נ כו' וכן מוכח מדברי ה"ה מהרשד"ם בתשו' ח"מ שלו סי' שכ"ג לדעת רב נחשון וסיעתו אם אמר ש"מ ידור פלוני בבית זה זמן כך מידי דהוי אהלואתו לפלוני כו' ואע"ג דליתא בבריא אית' בש"מ ה"נ בידור פלוני אע"ג דלית' בבריא כו' אע"ג שקצב לו זמן איתא בש"מ כיון שקצב לו זמן וא"כ מוכח מדבריו דגבי ש"מ כשקצב. לו זמן מהני אע"פ שלא א"ל תנו בית זה לדור בו ובבריא לא מהני כו' וג"כ. זולת זה נראה לדוחק מ"ש דהרמב"ם סבר כסברת רב נחשון דאף אם אמר תנו בית זה לפלוני מקרי דבר שאין בו ממש עד שיקצוב זמן לדירתו מעיינת בבעל העיטור בשם רב נחשון הנז' לא מפני דבר שאין ממש אתינך עלה רק משום דכשאמר ידור פלוני בבית זה לא משמע אלא שעה אחת ועיין במהרשד"ם הנז' ושני לשונות של הרמב''ם הנז' עלה בדעתי לישב דמ"ש בהל' מכירה איירי ג"כ שקצב לו זמן לדירה וזהו שמסיים שם כמו שיתבאר ור"ל שיתבאר בהל' זכייה ומתנה ושם איירי בקצב לו זמן אמנם אף לפ"ז מ"מ צריכים ישוב באותו בבא עצמו במ"ש בהל' זכייה