שער אפרים קסט

תורף דבריו. הנה במ"ש תחלה אליב' דהרא''ש וסיעתו וכו' וא"ל דשאני התם וכו' שהיה מעשה שקיבל השטר כו' הנה לדעת הרא"ש א"א לומר כן שהרי הרא"ש מוקי הא דהכותב נכסיו איירי בש"מ ודבריו ככתובים וכמסורי' דמי ולא היה שם קבלת השטר כמבואר בהרא"ש ועיין ב"ח בח"מ סי' רמ''ה בסופו. ואפשר שמהריק"ו הקשה כן לפי דעת רשב"ם שמביא שם אבל ק''ק על דבריו במ"ש וא"ל דשאני התם שקיבל השטר כו' וכן במ"ש מהריק"ו אח''כ ותדע שכן הוא דאלת"ה כו' הלא במ"ש שם בגמ' דהוכיח סופו כו' איירי בזיכה לו ע"י אחר ושתק ולבסוף צוח כו' ושם לא קיבל בעל המתנה שום שטר רק שזיכה לו ע"י אחר ושם א"א לומר דעשה המקבל מעשה שקיבל השטר וא"כ הא"ל אינו קושיא וגם במ"ש ותדע אין כאן שום הוכחה ודוחק לומר במה שמסרו השטר ליד אותו שזכה בעבורו חשיב מעשה ודו"ק ע"ש. אבל עדיין צריכין אנו ליישב הנ"ד אליב' דדעת הרמב"ם שפסק גבי הכותב נכסיו לאחרים וזיכה ע"י אחר שהוא ספק וכמבואר בהמ"מ שכתבתי לעיל וכן פסק הב"י בשלחנו הטהור סי' רמ"ה בסופו והיינו מטעם שהוא ספק אי אמרי' הוכיח סופו כו' אם לאו ובכ"מ שהוא ספיקא דדינא אמרי' שהוא חומר' לתובע וקולא לנתבע וא"כ ה"ה בנ"ד נאמר ג"כ דדלמ' אמרי' הוכיח סופו כו' ולא מקרי חשוד וא"כ אמרי' דלא היה משתבע לשקר אף שחשוד אממון וא''כ יש לפטור לבעל המשכון מחוב הנז' דלמה לא תבעו אותו בעש''ג אבל ז"א דע"כ לא נסתפק הרמב"ם אי אמרי' הוכיח סופו כו' אלא דוקא בהכותב נכסיו לאחרים והיה בהם עבדים וזיכה לו ע"י אחרים ושתק ולבסוף צוח בזה נסתפק הרמב"ם דדלמ' אמרי' הוכיח סופו כו' כרשב"ג ולא יאכלו עבדים בתרומה אחר המעשה שצוח הואיל ושתק תחלה אבל קודם שצוח ליכא מאן דפליג שבין זמן השתיקה וקודם שצוח פשיט' שיאכלו עבדים בתרומה הואיל ולא שייך בזה לומר הוכיח סופו כו' דעדיין לא היה סוף וא"כ ה"ה בנ"ד כל ימי משך זמן היותו מומר ישמעאל ליכא מאן דפליג דהיה חשוד על השבועה ועל כל עבירות שבתורה וכמ"ש לעיל ולא שייך לומר בזה הוכיח סופו כו' כי באותו פעם היה חשוד וע"כ אנו דנין אותו על אותו הזמן וא"כ יפה עשו הגבאים דהחברה קדוש' הנז' שלא תבעו אותו בעש"ג רק אח"כ כשחזר ליהדותו אז י"ל שהוכיח סופו כו' מספק אמנם באותו הפעם כבר נד ולד שהרחיק נדוד וכמש"ל אבל אין אנו צריכין לכל זה כי זולת זה הגבאים הנ"ל פטורים מאחר שנ"ד מקרי אונס גמור ואפילו אונס דלא שכיח הוא. ואם יתעקש המתעקש לומר שהרי רש"י בפרק כל שעה כתב שחייב המלוה אף אם נאנס המשכון וכ"כ הראב"ד בפ"י מהל' שכירות וכ"כ הבעל המאור בסוף פ' הדיינים ע"ש וא"כ בנ"ד יכול בעל המשכון לומר קים לי כהנהו תלת עמודי עולם שסוברים דחייב המלוה אף אם נאנס המשכון וא"כ פשיטא שפטור בעל המשכון מלשלם את חובו. אמנם ז"א חדא דכל הפוסקים האחרונים המכריעים בין דעת הרמב"ם והגאונים ובין דעת הרא"ש ור"י אינם מחולקים רק אם מלוה על המשכון הוי ש"ש או ש"ח והכריע המרדכי בפרק הדיינים דמספיקא לא מפקינן ממונ' אבל לדעה השלישית הנ"ל ולומר שהמלוה על המשכון יתחייב באונסים לזה לא חשו כלל ולא הביאו בספריהם כלל דעה זו ואדרבה סתמו דבריהם שבאונסי' מחויב לשלם הלוה את חובו וכמבואר בטור סי' ע"ב ושאר פוסקי' ובר מן כל הנז' א"א לומר בנ"ד שיאמר בעל המשכון קים לי כפוסקים הנ"ל דע"כ ל"ק הני גאונים דהמלוה על המשכון שיתחייב באונסים היינו במשכנו שלא בשעת הלואתו ומדר' יצחק דרש"י בפרק כל שעה קאי עלה דר"י וכ"כ הראב"ד בפי' וכן הרז"ה אבל במשכנו בשעת הלואתו כ"ע מודי' דאינו חייב באונסי' ובנ"ד הוי משכנו בשעת הלואתו ופשיטא לדעת בה"ג הביאו התוס' פרק האומנין דף פ"א דה"מ ד"ה שכתבו ובה"ג נמי משמע דסיפא דהלוהו בשטר איירי שלא בשעת הלואה דמוקי הא דאר"י דבע"ח קונה משכון דוקא שלא בשעת הלואתו אבל בשעת הלואתו לא קני היינו דוקא בשטר כיון דאיכא שטר לא סמיך אמשכון אלא אשטרא אבל בלא שטר אפילו בשעת הלואה קני והוי ש"ש כו' ע"ש וא"כ מוכח משם דבשטר לא קני משכון ולא נאבדו מעותיו וכמבואר בהג"א סוף האומנים הביאו הב"י סי' ע"ב וא"כ בנ"ד דהלוה בשטר וגם המשכון היה הכל בשעת הלואה פשיט' דאף שלא הי' כאן שום אונס היה חייב בעל המשכון לשלם את חובו אלא אף לדעת רש"י שהביאו בגמ' הנז' בשמו וז"ל ורש"י פירש אפשר דבשטר סבר' טפי לומר אבד המשכון אבדו מעותיו היינו אליבא דר"א אבל אליב' דר"ע ליכא שום נפקות' בזה ואנן קי"ל כר"ע מ"מ בנ"ד דמשכנו בשעת הלואתו וגם השטר הכל היה בשעת הלואה ומודה רש"י דאינו חייב באונסים וכמ"ש לעיל ונ"ד הוי אונס גמור. ועדיין חל עלינו חובת ביאור בנ"ד דתיתי מהיכי תיתי אף אחר כל הראיות והוכחות שכתבנו דזה מקרי אונס גמור שנאבד המשכון באונס ולכן מחויב בעל המשכון לשלם את חובו אבל מ"מ הלא בעת הזאת פלוני המומר הנז' חזר לדת יהודי' כמו בראשונה וא"כ נאמר שהגבאים מחויבים לטרוח להחזיר לו המשכון. ותחלה אציע לפניך לשון הגמר' בפרק הגוזל קמא דף ק"ח ע"ב נגנבה באונס והוכר הגנב אמר אביי אם ש"ח הוא רצה עושה עמו דין רצה נשבע אם ש"ש הוא עושה עמו דין ואינו נשבע רבא אמר א' זה וא' זה עושה עמו דין ואינו נשבע ומסיק בגמר' אליבא דרבא שאם קדם ונשבע אם ש"ח הוא רצה עומד בשבועתו רצה עושה עמו דין ואם ש"ש הוא עושה עמו דין ופירש"י עושה עמו דין משלם לבעלים והוא יפרע מן הגנב ואם ש"ש הוא אע"ג דפטור בלסטים מזויין הכא הואיל והוכר הגנב ולא יפסיד כלום עליו לטרוח אחריה לפיכך הוא ישלם לבעלי' ויחזור ויפרע מן הגנב והמ"מ סוף הל' שאלה מביא דעת רש"י הנז' וכתב עליו וז"ל ושאר מפרשים הקשו עליו דודאי אינו הדין שיתחייבו הם לשלם האונסים אע"פ שהוכר הגנב אלא כך פי' שהן חייבים לטרוח ולדון עמו משום דלעתים הגנב הוא אלם וקשה ואין הבעלים רוצים לטרוח לדון עמו. וזהו דעת רבינו עכ"ל המ"מ הובא בב"י סי' רצ"ד בח"מ ע"ש א"כ נשמע מזה דלפ"ד רש"י וכן אליב' דדעת הטור שהסכים לדעת רש"י כשנגנב' באונס ואח"כ הוכר הגנב אז השומר משלם והוא יפרע מהגנב ואליב' דדעת הב"י גם הרמב"ם יכול לסבול פי' זה אלא לפי דעת המ"מ שכתב שהמפרשים הקשו על פירש"י וכתב אליבא דהלכת' שהשומר אינו מחויב לשלם לבעלים רק הטירח' מוטל על השומר וא"כ בנ"ד פשיט' לפ"ד רש"י שמחויב השומר לשלם לבעלים כשהוכר כמו בנ"ד מחויבים הגבאים דחברה הקדושה לשלם לבעל המשכון דמי המשכון ולכל הפחות הוא פטור מחובו דהוי ג"כ כמו נגנבה באונס והוכר הגנב אלא אפילו לדעת הרמב"ם וכפי' המ"מ שאינו מחויב לשלם הפקדון אבל מ"מ מחויב השומר לטרוח אחר הפקדון ואם כן בנ"ד נמי דינא הכי ומכ"ש לפי דעת הב"י שכתב על המ"מ שאינו יודע מאין הכריע דעת הרמב"ם שהרי דבריו הם דברי הגמ' ממש וכל פי' שיפורש בגמ' יתפרש בדבריו עכ"ל ועפ"ז פסק הב"י בספרו הקצר בסי' רצ"ד סעיף ו' והעתיק לשון הרמב"ם ובסי' ש"ה סעיף ה' כתב כדעת רש"י לפי שהב"י מפרש דעת הרמב"ם כרש"י וא"כ אליב' דכ"ע השומר מחויב לשלם לבעלים וה"ה בנ"ד. ואף שבסמ"ע כתב שדברי הרמב"ם מוכרחים כדעת המ"מ ושלא כדעת רש"י וכתב בסי' רצ"ד ס"ק ז' שלפ"ד רש"י עושה עמו דין ר"ל המפקיד עם הנפקד וצריך לשלם לו מיד אחר שהוכר הגנב ומשא"כ לפ"ד הרמב"ם עושה עמו דין פירושו הנפקד עם הגנב וכו' ע"ש אבל אין דברי הסמ"ע נראה בעיני שיהיה הפי' לפ"ד רש"י עושה עמו דין פירושו המפקיד עם הנפקד דנלע"ד דגם רש"י סובר דעושה עמו דין פי' עם הגנב והנפקד ישלם לו וכ"כ בת"ה סי' שכ"ד בדין ראובן שהמציא חוב בטוח כו' כתב וז"ל איתמר נגנבה באונס ואח"כ הוכר הגנב וכו' ופירש"י שם עושה עמו דין כלומר השומר ישלם לבעלי' והוא יעשה דין עם הגנב הרי דכתב בת"ה בלשון כלומר כמו ביאור על דברי רש"י אף שלא כתב בפירוש בדברי רש"י רק שכתב שהוא יפרע מן הגנב הוסיף בת"ה כלומר השומר ישלם והוא יעשה הדין עם הגנב הואיל ואינו מפסיד כלום כו' ע"ש בת"ה וא"כ גם הרמב"ם יכול לסבור כדעת רש"י וכקושית הב"י וכמו שהעלה בספרו הקצר בש"ע וזולת זה אני בעניי לא אוכל לירד לסוף דעתו של הסמ"ע במ"ש לפ"ד רש"י עושה עמו דין פי' המפקיד עם הנפקד והיינו שישלם לו הנפקד ואם כן העיקר חסר בגמ' מהו הדין וצ"ל לפ"ד הסמ"ע בפירש"י שהדין הוא מה שמסיים אח"כ ואינו נשבע שאינו פטור בשבועה רק שמחויב לשלם לו וא"כ העיקר חסר בגמ' מה יעשה עם הגנב. וע"ק לענ"ד על דבריו במ"ש לפ"ד רש"י דעושה עמו דין ר"ל המפקיד עם הנפקד שישלם לו ואינו נשבע וא"כ גם מ"ש בגמ' לפני זה אליב' דאביי גבי ש"ח רצה עושה עמו דין ג"כ פי' המפקיד עם הנפקד וא"כ לפ"ז הברירה ביד המפקיד דהלא לפי דבריו עושה עמו דין פי' עושה המפקיד עמו דין דהיינו עם הנפקד וא"כ רצה קאי נמי אהמפקיד וזה הפי' אינו עולה לפי סוגי' דשמעת' שמוכרח לומר דהשומר יש לו [הברירה[ ולא המפקיד דאל"כ קשה למה יגרע הש"ח מש"ש דגבי ש"ח הברירה ביד המפקיד לעשות עמו מה שירצה או שישלם לו או שישבע ובש"ש אין להמפקיד ברירה וע"ק מה ברירה שייך להמפקיד אם ירצה המפקיד יהיה השומר מחויב לשלם לו וא"כ פשיט' שיברור ברירה זו לעצמו שישלם לו השומר וצריך לדחוק ולומר שקאי על הכפל שהברירה ביד המפקיד דהיינו רצה המפקיד עושה עמו דין שישלם לו והשומר יטריח עם הגנב ואז הכפל לשומר ואם לא רצה אז נשבע והכפל לבעלים אבל ז"א חדא דהלא הסמ"ע בעצמו כתב לפני זה בס"ק ו' דלהכי נקט הטור נגנבה בלסטים מזויין כו' לפי שבאונס פטור מהכפל כו' ואז שייך לומר דהשומר צריך לטרוח עבור המפקיד כו' א"כ מוכח מהסמ"ע שם דהא דאמרי' בגמ' נגנבה באונס לא איירי שהגנב יתחייב כפל אף ששם בסמ"ע דבריו תמוהים למעיין בסוגית הגמ' בהכונס דמוכח שם דנגנבה באונס דלסטים מזויין צריך לשלם כפל ע"ש ועכ"פ לפי סברת הסמ"ע מוכח דסוגית התלמוד בהא דנגנבה באונס לא איירי בענין חיוב' דכפל ועוד דהדרא קושי' לדוכתי' למה יגרע כח המפקיד גבי ש"ש דעושה עמו דין ואינו נשבע וא"כ הכפל לשומר אם ישלם הוא לבעלים ואדרבה גבי ש"ש יפה כח הבעלים מלגבי ש"ח וע"ק אעיקרא דדינא אי איירי לענין כפל דמשמעות הלשון דעושה עמו דין שהשומר אינו רוצה לשלם לו וצריך המפקיד לעמוד עמו לדין וא"כ אז הכפל אינו לשומר הואיל ואטרחי' לדינא ולא שילם לו ברצון וכמ"ש בגמ' דהמפקיד גבי ההוא גברא דאפקיד כיפי כו' וכן משמע בסוגיא זו לפני זה גבי תבעוהו כו' לשומר ונשבע כו' אף שרבא סובר שמשלם הכפל למי שהפקדון אצלו היינו כיון ששילם מעצמו ומשא"כ כאן גבי נגנבה באונס והוכר הגנב דעושה עמו דין פי' המפקיד עם הנפקד שישלם לו ואז הכפל אינו לשומר וכן מוכח בתוס' בסוגיא זו דף ק"ח ע"א בתוס' ד"ה רבא אמר וכו' ומכ"ש לפי סברת אביי דאף ששילם לו ברצון אח"כ רק הואיל ואטרוחי מתחלה לבי דינא בשבועה שהכפל אינו להשומר וא"כ א"א לומר דרצה עושה עמו דין פי' והכפל להשומר וג"כ לפי המסקנא אליב' דר"ח בר אבין דאיירי כגון שקדם ונשבע ורצה לעמוד בשבועתו לא יסבול פי' הנז' ולאפוקי לפי פי' הב"י ברש"י שפי' עושה עמו דין ר"ל הנפקד עם הגנב מחויב לטרוח ולהוציא ואינו נשבע רק ישלם לבעלים א"ש הסוגי' הנז' ולכן מקשי הב"י שזה הפי' יסבול ג"כ ברמב"ם ושלא כדעת המ"מ שהרמב"ם חולק על פירש"י. אבל באמת י"ל כוונת המ"מ שהרמב"ם שלא כדעת רש"י דאם איתא שהרמב"ם סובר שהשומר מחויב לשלם לבעלים ודאי שהיה לו להרמב"ם לפרש ומדסתם לשונו משמע שסובר שלא כדעת רש"י ועיין בתשו' ה"ה מהרא"ש סי' ק"ח וביותר שדברי רש''י לכאורה