שער אפרים קסה

מפסיד דפשיטא שגם כאן מפסיד בעל המשכון ואין לחלק כלל בין פקדון למשכון ואף שלדברי הרא"ש בתשו' י"ל שמחלק בין פקדון למשכון אבל ז"א כמו שהאריכו האחרונים בזה בספריהם בסמ"ע ובב"ח ואף שיש קצת לפקפק בדבריהם לא אאריך בזה כעת אבל מ"מ כולם מודים דבנ"ד אין לחלק בין פקדון דדוקא לענין חזרה יש לחלק כו' ע"ש וא"כ פשיטא לדברי הרמב"ם שסובר דאם לא שמרו אשתו ובניו כראוי שהוא פטור פשיטא דפטורים הגבאים ג"כ בנ"ד דזהו אונס דלא שכיח דלא הוי להו למיסק אדעתיה אלא אפי' לדעת הרא"ש שסובר דאם פשעו שהנפקד חייב לשלם וכן פסק בעל המפה בסי' ע"ב ס"ל וכתב על זה בסמ"ע שגם הרמב"ם מודה בזה ע"ש מ"מ בנ"ד נראה פשוט דכ"ע מודים שאין לו על הגבאים שום דין ודברים ומחויב לשלם את חובו מאחר שנאבד המשכון באונס דלא שכיח שהרי כתב המג"א בשם א"ז פרק המפקיד על הא דאמרינן כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד ואם פשעו ואין להם לשלם שחייב הנפקד לשלם אבל היכא שידוע בודאי שהנפקד אין רגיל לשמור הפקדון בעצמו אלא בברור שכל פקדון שמפקיד בידו הוא מוסר לשל תחתיו ה"ל כאלו המפקיד בעצמו הוא מוסר הפקדון ביד מי שרגיל הנפקד למסור ונסתלק הנפקד לגמרי ואם פשע מי שהפקדון בידו פטור לגמרי וכ"כ המרדכי לפ"ד ר"ת וכ"כ ה"ה בעל ב"ח בהדיא בסי' רצ"א סעיף כ"ג וא"כ בנ"ד גלוי וידוע לכל בני הק"ק והחברה הקדושה שכל כלי הקודש והמשכנות אין ביד הגבאים כלום רק הכל מונח ביד שני הנאמנים ובאופן הנ"ל וכל הממשכן משכון אצל החברה יודע בודאי מעיקרא שהגבאים לא ישמרו המשכון רק ימסרו אותו ביד הנאמנים ובזה כ"ע מודים שאין לבעל המשכון שום דין ודברים על הגבאים דחברה הקדושה דג"ח הנז' ומחויב לשלם את חובו מאחר שנאבד באונס דלא שכיח וכנ"ל. ועוד נוסף על זה לפי מ"ש לעיל שמנהגם הוא שבכל חג הפסח ממנים שני גבאים ושני נאמנים חדשים וספרו לי אנשי החברה הנז' שבחג הפסח אשר נתמנה פלוני הנז' לנאמן בהחברה באותו חג הפסח היה בעל המשכון א' מהגבאי' הנקראים קאברי באשיז והוא בעצמו עם חבירו מינו אותו לנאמן ומטעם זה ג"כ פטורים הגבאים ואינו דומה למ"ש הריב"ש סי' שצ"ג ובעל המפה מביאו בסי' נ"ח סעיף א' וכן מי שהפקיד ביד אחד ואמר הנפקד שהפקדון הוא של פלוני כו' אע"ג שהמפקיד יצטרך לשלם לאותו פלוני כו' ע"ש אבל מ"מ בנ"ד מודה הריב"ש ומטעם הנז' שהמפקיד ע"ד אשתו כו' וכמבואר שם בריב"ש ובהאחרונים שפוסקים כהריב"ש בלי שום ספק למעיין שם ועיין ב"ח ובנ"ד מודה ג"כ ה"ה הרש"ך בתשו' ח"ב סי' פ"ה אף שמחייב את השומר ומשא"כ בנ"ד ועיין בתשו' ה"ה מהר"י אדרבי סי' רי"ח ובתשו' ה"ה הר' יעקב לבית לוי סי' ל"ה. ואין לפטור לבעל המשכון מטעם שהם ש"ש כנגד החוב ואבד המשכון אבדו מעותיהם (חדא מטעם שכתבתי לעיל) ועוד הלא כבר כתבתי לעיל שאין לך אונס גדול מזה וכ"ע מודים שמחויב לשלם את חובו ואף שלפי דעת התוס' והרא"ש דבפרק הכונס דדוקא בלסטים מזויין פטור משום דהוי נשבה ומשא"כ בשאר גניבת אונסים אבל ז"א כמ"ש חדא דהתוס' פרק המפקיד דוחים וסותרים את דברי התוס' דהכונס וגם בהכונס בעצמם שם מסיימים על דברי ר"י ודוחק ואף שהרא"ש החזיק דעת ר"י מהירושלמי ומשאלתות (וכמ"ש לעיל) אבל כד מעיינת בדברי הגאון מהרש"ל ביש"ש פרק הכונס תמצא שדוחים את דברי הר"י והרא"ש בב' ידים ומביא ראיה מלשון הרמב"ם בפ"א מהל' שכירות כו' ע"ש. ומוכח מדברי הרש"ל דלאו דוקא לסטים מזוין קרוי אונס ה"ה שאר גניבת אונס שלא היה יכול שמור כו' ומי לנו גדול בדורו כמותו שפסק כן הלכה למעשה וא"כ מכ"ש בנ"ד דהוי אונס דלא שכיח כלל וכמ"ש לעיל ואף שיש להשיב על דברי הרש"ל במה שהרבה להשיב על דברי התוספות בהכונס וגם במה שהקשה על דברי הטור סי' ש"ג וז"ל רש"ל שם בפ' הכונס והטור כתב וז"ל ואיתא בירושלמי ש"ח כיון ששמר כל צרכו פטור אבל ש"ש אפילו הקיפוהו חומה של ברזל כו' עכ"ל הטור ונר' מ"ש אפילו הקיפוהו חומה של ברזל וכמעט רוב הנוסחא אינו מן הירושלמי כלל ותדע דהא הרא"ש נמי לא הביאו כלל אלא דייק ממשמעות הירושלמי כו' הנה במ"ש שלא מצא זה הירושלמי לא אוכל להכחישו כאשר ש"ס הירושלמי כעת אינו בידי אבל מ"ש שמ"ש הטור לשון אפילו הקיפוהו חומה של ברזל וכמעט רוב הנוסחא אינו מן הירושלמי כלל ותדע דהא הרא"ש נמי לא הביאו ואם היה הירושלמי כדברי הטור מסתמא היה מביאו כו' כבודו במקומו מונח אבל במחיל' מעצמותיו הקדושים דאשתמיטתיה דברי הרא"ש בפרק המפקיד שכתב ממש כדברי הטור וז"ל הרא"ש שם אמר שמואל כספים אין להם שמירה אלא בקרקע כו' עד ירושלמי ר' אבא בשם ר"י נאמרה שמירה בש"ח כו' עד ושמירה האמורה בש"ש אפילו הקיפוה חומה של ברזל אין רואים אותו אלו היה שם כו' ע"ש והרי דברי הרא"ש המה ממש כדברי הטור במ"ש אפילו הקיפוהו חומה של ברזל וה"ה הרש"ל לא דחה רק דברי הרא"ש בהכונס לכן כתב מה שכתב ואלו ראה דברי הרא"ש דהמפקיד בודאי לא היה כותב כן וגם שאר דחיות שדוחה את דברי התוספות יש להשיב עליהם למעיין שם אבל מ"מ הדין דין אמת והכל מתוקן ומקובל במה שפסק הלכה למעשה כנזכר לעיל במה שהביא ראיות מדברי הרמב"ם והגמ"יי: והנני אוסיף עוד להביא ראיה לדבריו כמו בנ"ד מלשון הב"י בספרו הקצר סי' ע"ב וז"ל המלוה על המשכון כו' ואם נאנס המשכון כגון שנלקח בלסטים מזויין וכיוצא בו משאר אונסים ישבע המלוה שנאנס וישלם לו בעל המשכון את חובו וא"כ זהו ממש שלא כדברי התוס' והרא"ש בפרק הכונס שכתבו דדוקא אונס דליסטים מזויין פטרו דזהו נשבה לאפוקי שאר אונסים אמנם יש לדחות הראיה הנז' לפי שזהו הלשון שהעתיק ב"י בסי' ע"ב הנז' הוא ממש מלשון הרמב"ם בפ"י מהל' שכירות והרמב"ם אזיל לשיטתיה וטעמי' שכתב בפ"א מהל' שכירות כמשמעות הלשון אשר הביא רש"ל ראיה ממנו שסותר דברי התוס' והרא"ש הנ"ל וכו' אבל לפי דברי התוס' והרא"ש אין שום גניבה קרוי אונס רק אונס דליסטים מזויין אבל לפ"ז אוסיף להפליא על דברי הב"י ז"ל בספרו הקצר שבסימן ע"ב הוא מעתיק לשון הרמב"ם דאם נאנס המשכון כגון שנלקח בלסטים מזויין וכיוצא בו וכו' והיינו כרמב"ם שחולק על התוס' והרא"ש וכמ"ש ה"ה הרש"ל ביש"ש הנז' ולקמן בסי' ש"ג ס"ב כתב ב"י בספרו הקצר ש"ש חייב בגניבה ואבידה וי"א שאפילו שמר כראוי כו' ואפילו הקיפוה חומה של ברזל כו' דדוקא אונס של לסטים מזויין פטור וזהו כדעת התוס' והרא"ש בפרק הכונס ודלא כמשמעות הרמב"ם ולעיל בסי' ע"ב הביא דברי הרמב"ם בפשיטות וא"כ איך מזכי שטרי לבי תרי. ולכאורה יש לישב דבאמת גם הרא"ש והתוס' מודים דכל אונסים קרויים אונס לפטור ביה ש"ש ומ"ש התוס' והרא"ש דדוקא אונס דלסטים מזויין פטור היינו גניבת אונס דדומי' דלסטים מזויין דמטמר מאנשי ומקרי גנב אז פטור ביה קרא דזה מקרי שבויה וכמש"ל ומשא"כ בשאר גניבת אונס חייב וכמ"ש התוס' והרא"ש בהדי' ומכ"ש באונס שאינו בא מחמת גניבה שפטור ש"ש אף שאינו בלסטים מזויין ומ"ש בסי' ע"ב בשם הרמב"ם דאם נאנס המשכון בלסטים מזויין וכיוצא בו שפטור היינו אונסי' דעלמא שאינן באים מחמת גניבה א"כ נסתר הענין ונפל הבנין לפ"ז מאי מביא הרש"ל ראיה ביש"ש מהרמב"ם בפ"א מהלכות שכירות מדכתב וכן כל כיוצא מאלו מאונסי' גדולים בתר אונסי' דגניבה ואבידה ש"מ דכל היכא דאיכ' אונס גדול פטור דלמא הרמב"ם איירי משאר אונסים שאינן באים מחמת גגיבה ובזה כ"ע מודים דהוי אונס אלא דדיוקו של ה"ה מהרש"ל הוא מדכתב הרמב"ם וכן כל כיוצא באלו בתר אונסיה דגניבה ואבידה משמע דכן כל כיוצא מאלו מיירי ג"כ באונסי' דגניבה ואבידה וא"כ ה"ה בסי' ע"ב כתב ג"כ ואם נאנס המשכון בלסטים מזויין וכיוצא כתב ג"כ בתר אונסי' דגניבה ואבידה, וא"כ איירי ג"כ באונסים דגניבה ואבידה הדר' קושי' לדוכתי'. ויש ליישב לענ"ד דברי הב"י בשלחנו הטהור שלא יהיו סותרים זא"ז דיש לחלק בין המלוה על המשכון אם ש"ש משום פרוטה דר"י או כנגד החוב דהוי ש"ש אליבא דכ"ע מ"מ אינו מקבל המלוה שום שכירות פרטי' על השמירה רק שאנו עושים אותו כמו ש"ש ולכן אם נאנס באונס דלסטים מזויין או כיוצא בזה בשאר גניבת אונס אז פטור המלוה ומחויב לשלם לו הלוה את חובו שלא קיבל עליו רק שמירת גניבה ואבידה אבל לא גניבת אונסים יהיה מה שיהי' ולכן ראה הב"י דברי הרמב"ם במלוה על המשכון ומשא"כ בש"ש שקיבל שכר פרטי על השמירה אז לא ראה הב"י דברי הרמב"ם רק דברי התוס' והרא"ש והטור שכל אונס שבא מחמה גניבה לא מקרי אונס וחייב לבד באונס של לסטים מזויין שזהו נשבה האמורה בתורה וגם בדברי הרמב"ם משמע שיש לחלק בין המלוה על המשכון שהוא ש"ש ובין הנותן כסף או כלים לשמור ונתן לו שכר על השמירה שהרי בפ"א מהלכות שכירות כתב נושא שכר והשוכר כו' עד ונשבעים על האונסים הגדולים כו' או נלקח בלסטים מזויין וכן כל כיוצא באלו משאר אונסים דקדק כאן הרמב"ם בלשונו שני פעמים אונסים גדולים דוקא ולקמן בפ"י מהל' שכירות גבי מלוה על המשכון כתב הרמב"ם ואם נאנס המשכון כגון שנלקח בלסטים מזויין וכיוצא בו משאר אונסים ישבע שנאנס ולא כתב הרמב"ם פה אונסים גדולים רק סתם אונסים. אלא שיש לחלק קצת בין הש"ש דמלוה על המשכון ובין שאר ש"ש שמקבל בפירוש שכר על השמירה וכ"כ ה"ה מהרש"ך בתשו' ח"ב סימן קס"ט דיש לחלק בין שמירה דש"ש ובין שמירה דמלוה על המשכון וא"כ ה"ה בנ"ד דיש לו דין מלוה על המשכון שפטור אף באונס שאינו גדול ומכ"ש באונס גדול כמו בנ"ד. ואף שאין ראיה מתשו' מהרש"ך הנז' דשם איירי לפטור את השומר אבל לא מוכח משם שיצטרך לשלם לבעל המשכון את חובו באונס קטן. אבל כד מעיינת בפוסקים תמצא שחד טעמא לתרוייהו ומה שאמרי' אליב' דהפוסקים כר"י והרא"ש דהמלוה על המשכון הוי ש"ח במה שהמשכון יתר על החוב לפי שאינו מגיע לו שום הנא' במה שהמשכון יתר על החוב ופרוטה דר"י לא שכיח ומשא"כ במה שהשכין כנגד החוב ולאפוקי לדעת הפוסקים כהרי"ף והרמב"ם והגאונים דמלוה על המשכון הוא ש"ש אפילו במה שהמשכון יתר על החוב דאז חייב המלוה בגניבה ואבידה ובאונסים פטור המלוה בין מה שכנגד חובו ובין מה שהמשכון יותר על חובו ואדרבא מחויב בעל המשכון לשלם לו את חובו ואין חילוק לענין אונסים בין מה שכנגד החוב ובין מה שהמשכון יותר על החוב אמנם אין אנו צריכין לכל זה בנ"ד דע"כ לא פליגי הרמב"ם וסייעתו והרא"ש וסייעתו אלא דוק' [היכ' דלא היה השומר שם] דאליב' דהרא"ש והטור הוא אנו אומרי' אלו היה שם בודאי היה מציל ואליב' דהרמב"ם וסיעתו אומדים אותו אלו הי' שם כו' אבל באם השומר באמת היה שם ולא היה יכול להציל גם הרא"ש והטור ושאר פוסקים מודים שהשומר פטור וזהו ממש כמו נ"ד דלא היו יכולים להציל וכמש"ל כי מה היה להם לעשות אחרי האיומים והגזומים אשר נפל אימת ופחד המומר עליהם ואינם מחייבים למסור נפשם וממונם ואף שכתב ה"ה מהריק"ו בסי' קפ"ה וז"ל ע"ד אשר טען שמעון שמה שנתן לגיסתו יותר על כדי כתובתה מפני שראובן אחיה גיזם אותו להביאו בעש"ג נראה שאין בטענת שמעון ממש כו' דעביד אינש דגזים ולא עביד כדאמרינן בגמ' האי מאן דנקיט נרגא בידיה כו' ע"ש שהאריך בזה. ומצאתי ראיתי בתשו' ה"ה מהרי"ט בתשו' השייכים לח"מ סי' מ"ב שדוחה בשתי ידים את דברי מהרי"ק הנז' וז"ל ראיתי לה"ה מהרי' בשו' קפ"ה שכתב על אשר טען שמעון שנתן לגיסתו כו' עד וכתב שאין לחלק דהתם (גבי האי מאן דנקיט נרגא) לא הוי ודאי דעביד אבל הכא גבי