שער אפרים קסד

והנה לכאורה דעת השאלתות שהביא הרא"ש ראיה ממנו מגומגמי' בעצמם וצריכים ביאור וז"ל השאלתות שהביא הרא"ש ואי באגר' אשלימ' לי' אע"ג דאוקמיה בדוכתיה דנטירותא ונגנבה או נאבדה חייב באחריות' דבעי למיתב בהדה ביממא ובליליא שנאמר הייתי ביום אכלני חורב כו' ואי יתיב בהדה ונטרה ואתא ליסטים מזויין ולא הוי מצי למיקם באפה פטורים לשלמה והוי כשבוייה ושבוייה בש"ש לא חייבה רחמנא עכ"ל ולפי משמעות לשון השאלתות הנ"ל שכתב דש"ש חייב בגניבה ואבידה אע"ג דאוקמיה בדוכתיה דנטירות ונגנבה חייב והיינו מטעם דבעי למיתב משמע אבל אי יתיב בהדה ונטרה ואפ"ה נגנבה פטור אף שלא נגנבה בליסטים מזויין ובאמת כן הוא משמעות הגמ' דהפועלים שאמר הליסטים ה"ז אונס ומקשי אמאי לוקי גברא להדי גברא אמר רב בליסטים מזויין איבעי' להו לסטים מזויין ורועה מזויין כו' ומסיק מסתברא האי מסר נפשי' כו' ואי שניהם אינם מזויינים אמרינן אוקי גברא וכו' וחייב הרועה ואי שניהם אינם מזויינים ואפ"ה גבר הלסטי' על הרועה אז פטור כי מה הי' לו לעשות וזהו כדעת הרמ"ה שהביא הטור בסי' ש"ג וז"ל כתב הרמ"ה כל מה דאמרי' דלא הוי אונס דוקא כשלא נשתדל להציל אבל אי נשתדל להציל ולא יכול אין לך אונס גדול מזה ועיין ב"ח שם ומשא"כ בליסטים מזויין אינו מחויב למסור נפשו כלל להציל ואף אם לא הי' שם כשבאו הליסטים מזויין מ"מ פטור הש"ש אם עייל בעידנא דעיילי אינשי לפי דעת הטור סי' הנ"ל ולפי דעת הרי"ף ורמב"ם אף אם עייל בעידנא דלא עיילי אינשי אם אינו יכול להציל פטור וסבר' פלוגת' מבואר בגמ' גבי רועה שנכנס לעיר ובא זאב וטרף ארי ודרס וכו' וה"ה בליסטים מזויין אם לא היה יכול להציל ע"י רועים ומקלות וכן מוכח בגמ' ובתוס' שם וכ"כ הב"ח בפירוש סי' ש"ג סעיף פ"ב וז"ל ולא מיפטר אלא ע"י אונס בגוף הפקדון שנשבר או נשבה ע"י גזלן התם הוא דפטור אפי' לא היה שם כדלקמן גבי רועה עכ"ל הב"ח ע"ש. וא"כ לפ"ז גבי ליסטים מזויין אף אם לא היה שם הש"ש פטור וא"כ איך מסיים השאלתות בדבריו ואי יתיב בהדה ונטרה ואתי ליסטים מזויין ולא הוי מצי למיקם באפה פטור משמע דוקא דאי יתיב בהדה ונטרה אז פטור בליסטים מזויין ומשא"כ אם לא היה שם חייב אף בלסטים מזויין וז"א נכון לפי סוגי' דשמעתת' הנז' וכל הפוסקים וכמו שהוכחתי לעיל: ונלע"ד לישב דעת השאלתות דאפשר שסובר כדעת רבה דהפועלים גבי ההוא רעי' דהוי קא רעי חיותא אגודא דנהר פפא שריג חד מינייהו ונפלה למים אתא לקמיה דרבא פטריה אמר מאי ה"ל למיעבד ואקשי ליה מיתיבי עד מתי ש"ש חייב לשמור עד כדי הייתי ביום אכלני חורב וקרח בלילה א"ל התם בחזני מתא א"ל אטו יעקב אבינו חזן מתא הוי ומשני דא"ל ללבן אנא נטרי לך כחזני מתא וראי' של השאלתות הוא ג"כ מיעקב אבינו דהוי כמו חזן מתא וכמ"ש בגמ' אליבא דרבא ולכן פסק דאף בלסטים מזויין צריך דוקא למיתב בהדה ואז פטור אם לא היה יכול להציל ומשא"כ אם לא היה השומר שם אף בליסטים מזויין חייב דאמרי' אלו הוי שם הוי מקיים ביה גם את הארי ואת הדוב הכה עבדך וגו' כי בגמ' דהמקבל דף ק"ו מקשה ר"ש על האי דאמר שמואל ל"ש אלא שזרעה וצמחה ואכל חגב אבל לא זרעה כלל לא כו' ומקשה ר"ש מיתיבי רועה שהיה רועה עדרו כו' ואמאי נימא אלו הוית שם הוי מקיים גם את הארי כו' ומסיק משום דא"ל כו' ומסיק בגמ' קושי' דר"ש בקושי' בלי פירוקא והרי"ף והרמב"ם והרא"ש וכל הפוסקים פוסקים לדינא להא דשמואל דאם לא נזרעה כלל לא דאלו זרע הוי מקיים ביה כו' וא"כ לפ"ז הדין דרועה שהיה רועה כו' אליבא דשמואל דשמואל אין אומרים אלו יכול כו' אלא אמרי' אלו הוית שם הוי מקויים בו גם את הארי כו' וכקושית הגמ' דהלא הגמ' מסיק בקושיא הבריית' דרועה אליבא דשמואל אבל הפוסקים הנז' לא חשו להפוסקים להא דשמואל ולהא הברייתא דרועה דאומדים אותו אם יכול להציל כו' ואף דאסיק בקושי' בגמ' אין זה קושיא על הפוסקים הנ"ל לפי הכלל המסור בידינו דיש חילוק בין קושי' לתיובתא וכמ"ש רשב"ם בחזקת הבתים דף נ"ב ע"ב גבי הא דרבה אפיק סרבלא כו' דאסיק ג"כ בקושי' וכתב הרשב"ם בשם ר"ח וז"ל נקטינן מרבוות' כו' דיש חילוק בין תיובת' כו' להיכי דעלתה בקושי' זהו דעת הפוסקים הנז' אבל בשאלתות סבר באמת כסברת שמואל וכסברת המקשן דאמרי' אלו הוית התם כו' ולכן חייב בליסטים מזויין אם לא היה השומר שם והיינו בחזני דמתא וברייתא דרועה דאמר דאומדים אותו לא איירי בחזני מתא ולכן אומדי' אותו כן יש לישב דברי השאלתות. אלא שלפ"ז דברי הרא"ש צריכים ישוב דמביא ראיה מדברי השאלתות ומסיים שם דש"ש חייב לעולם אא"כ גופו היה שם ולא היה יכול להציל והיינו בגניבה ואבידה ולאפוקי באונסי' כגון לסטים מזויין פטור אף אם לא היה שם וכמ"ש הרמב"ם והטור סי' ש"ג ולפי משמעות דברי השאלתות חייב אף בלסטים מזויינים אם לא יתיב בהדה. ובתוך כתבי זה ראיתי שכתב הרא"ש בפ' המפקיד בסוגי' דפשע בה ויצאת לאגם כו' שפסק הרא"ש הלכתא כרב' דהיכא שלא בא האונס מחמת הפשיע' שפטור ומקשה מסוגי' הגמ' דהפועלים מהא דרועה שהניח עדרו ובא לעיר ובא זאב וטרף כו' מאי לאו דעייל בעידנא דעיילי אינשי ומשני לא דעל בעידנא דלא עיילי אינשי א"ה אימא סיפא ואם לאו פטור ואמאי תחילתו בפשיע' ומסיק הרא"ש וז"ל ועי"ל דהתם בא האונס מחמת הפשיעה דדילמא אי הוי התם הוי מקיים בי' גם את הארי כו' וכדאמרינן בהמקבל כו' ע"ש א"כ ש"מ שגם הרא"ש סובר כסברת המקשן דפ' המקבל דאלו הוי שם הוי מקיים גם הארי כו' והיינו דוקא אם עייל בעידנ' דלא עיילי אינשי דהוי תחלתו בפשיעה וסופו באונס והאונס בא מחמת הפשיעה כפי תירוצו של הרא"ש וכמ"ש גם הטור בשם הראב"ד סברת הרא"ש בסי' רצ"א וסי' ש"ג וכתב שכן עיקר והיינו מכח תי' זה של הרא"ש וכמ"ש הב"ח שם ודלא כהב"י והיינו דוק' דעל בעידנ' דלא עיילי אינשי דהיה שם פשיעה ומשא"כ אם עייל בעידנ' כו' דלא היה שם פשיעה. ועפ"ז יש לישב גם דברי השאלתות והרא"ש הנז' שמביא ראיה ממנו דיש לחלק כנז' ובין גניבה ואבידה ושאר אונסים ודו"ק. הרי מוכח מכל מ"ש לעיל דאם היה השומר שם ולא היה יכול להציל אז. פטור השומר אליבא דכ"ע וא"כ ממילא נשמע מכל הנ"ל דבנ"ד פטורי' הגבאים ובעל המשכון מחויב לשלם את חובו דאין לך אונס גדול מזה כי מה היה להם לעשות עם המומר הנז' להוציא ממנו במשפט בערכאותיהם אי אפשר כי מי יכול לדון עם מי שתקיף ממנו באשר שהיו יריאי' ממנו למסור גופם וממונם ואף אם היו דנים עמו בערכאותיהם היה משתבע ומיפטר וכמו שאכתוב בסמוך. ותחלה אציע לפניך המעשה שהיה כך היה כי אותו פלוני ישמעאל מומר מקדם היה א' מגבירי הק"ק והיה א' מבני החברה דג"ח והמנהג בין החברה הקדושה הנז' הוא משנים קדמוני' שהגבאים דהחברה הנז' הנקראים קאב"רי באשי"ז ממנים אחרים תחתיהם חג הפסח בכל שנה תמידין כסדרן וג"כ ממנים שני נאמנים דהיינו השני נאמנים הנז' יש בידם כל כלי הקודש של החברה הנז' וגם כל דמי ההקדש המשכנות ושאר צרכי החברה ודהיינו ביד א' התיבה סגור ומסוגר וביד השני המפתח מן התיבה וגם בעל המשכון אשר אנו דנין עליו הוא ג"כ א' מבני החברה הנז' ויהי היום בחג הפסח קודם שהמיר פלוני הנז' נתמנה להיות א' מנאמני החברה הנז' ובידו היה התיבה עם כל כלי הקודש וכל השייך להקדש הנז' וביד חבירו נאמן השני המפתח מהתיבה ובפתע פתאום המיר הנאמן הנז' אשר היה בידו התיבה ע"י איזה סיבה ולקח עמו התיבה הנ"ל וכל אשר בתוכה והיתה יללה גדולה בכל הק"ק כי הוא היה יודע כל הנסתרות של הק"ק וינקום נקמתו מכל א' וא' ויבא עליהם בעלילות רשע ואחר שעשה המעשה הנ"ל באו אליו גבאי החברה הנ"ל בבקשה ותחנונים למען ה' אף שיצא מן הדת שלא יעשה כזאת שיאבד ע"י כל אשר בתוך התיבה הנז' ויהי אחר הבקשות ותחנונים אמר להם אמלא בקשתכם ואחזיר לכם התיבה הנז' אך ורק המשכון של ראובן הנז' אשר אנו דנין עליו ועוד משכון אחר של פלוני אחר אחזיק בידי באשר שהמה חייבים לי ומ"מ באם שילכו האנשי' הנז' לפני דייני ישראל ויקיימו דין תורה כפי שיגזרו אזי אחזיר להם המשכנות שלהם והתרו הגבאים הנ"ל בראובן הנ"ל שילך לדון עמו לפני הב"ד והשיב ראובן הנ"ל כי מה תועלת יהיה לו כשילך עם המומר הנז' לפני דייני ישראל כי מי יכופו לציית דין ישראל באם שיצא חייב ואח"כ כשהלך עמו לדין לפני הב"ד כבר נד ולד ששלח פלוני לק"ק בילגראדו עם כל כלי הכסף שלו ושאלתי להגבאים למה לא תבעו את המומר בערכאותיהם עבור המשכנות והשיבו לי ג"כ כנז' מי יכול לדון עם מי שהתקיף ממנו וגם בדיניהם לא היו זוכים ממנו מאומה כי הי' כופר בפקדון ומשתבע ומיפטר ויותר טוב לדבר עמו רכות כאשר באמת ע"י הדברי תחנונים החזיר כל כלי הקודש. ומעתה אבא לבאר הנ"ד על כל פרט ופרט דבר דבר על אופנו בראש אודות הטענות של בעל המשכון במה שחייב לו העמלק ארבע מאות אריות נתן לו המשכון ואינו רוצה העמלק לשלם לו את חובו אין לו שום טענה על ההקדש הנז' כאשר בארתי במעשה דסייף המבואר במרדכי פ' הכונס הנז' ואודות מה ששוה המשכון יתר על החוב של ההקדש כבר בארתי שאין לו שום טענה על הגבאים הנז' אף שנותן רוחי' וכמבואר ברש"ל פ' החובל כאשר כתבתי הכל באריכות קצת לעיל. ובמה שהמשכון הוא כנגד החוב ג"כ ביארתי לעיל דע"כ לא אמרי' דהוי ש"ש אלא לענין גניבה ואבידה או שנאמר דאבד המשכון אבד את חובו וכמבואר בטור והרא"ש ושאר פוסקים ועיין בח"מ סי' ע"ב באריכות ואין לך אונס גדול מזה ואף אם קיבלו עליו בפירוש אחריות אונסים מ"מ היו פטורים באונס כזה שהוא לא שכיח וכמש"ל בשם ה"ה מהרי"ט בתשו' וכדאמרי' בגמ' גבי ההוא דזבני שומשמי כו' שהזכרתי לעיל כי לא יאומן כי יסופר שיכפור באלקי ישראל ואחר המעשה זה מה היה להם לעשות כדי להוציא המשכון מידו בכח ע"פ המשפט בערכאותיה' אי אפשר וכמש"ל. ועתה מלכים השכילו והביטו וראו שופטי ארץ אם יש שום צד וצדי צדדים לפטור את הבעל משכון מן חובו אם מטעם שהם ש"ש אם מצד שתחלת מסירתם המשכון הנז' ליד פלוני הנז' היה שלא כדין ודומה למ"ש בהמפקיד אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר או מטעם אנת מהימן לי בשבועה כו' ז"א שהרי כתבתי לעיל שזהו המנהג של החברה הנז' למנות בכל חג הפסח שני נאמנים ושני גבאים מאנשי החברה וביד הנאמני' מוסרים כל כלי הקודש והשייך לה ואינו יכול בעל המשכון לומר אם הוא נאמן שלכם אצלי אינו נאמן ואין רצוני שיהא פקדוני כו' גם ז"א שהרי גם בעל המשכון הוא א' מבני החברה הנ"ל ודומה למ"ש בגמ' גבי הנהו גינאי דהוי מפקדי כל יומא מרייהו גבי ההוא סבתא. ואין ללמד זכות לבעל המשכון ממאי דאמרי' בגמ' דהמפקיד דף מ"ב כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד וכתבו התוס' בשם ר"ת שם דאם פשעו אשתו ובניו ואין להם לשלם ישלם הנפקד דאל"כ כל מה שהופקד אצל ב"ה תבוא אשתו ובניו ותאכלם ותפטר וכ"כ הרא"ש בפסקיו וכ"כ בהגמ"יי בפ"ד מהל' שאלה וא"כ ה"ה בנ"ד ואף שהרמב"ם סובר דאם לא שמרו אשתו ובניו כראוי ונגנב או נאבד ואין לאשתו ובניו לשלם הוא מפסיד וא"כ יתחייב בעל המשכון אבל ז"א חדא דיש לבעל המשכון לומר קים לי כהרא"ש ור"ת וסיעתו ועוד דע"כ לא קאמר הרמב"ם אלא דוקא גבי פקדון ומשא"כ במשכון גם הרמב"ם סובר ומודה דצריך להחזיר ליד בעלי' וכן משמע לכאורה ממ"ש הרא"ש בתשוב' הובא בטור סי' ע"ב סכ"ה וז"ל אע"ג דאמרי' כל המפקיד כו' אבל הממשכן כו' אבל כד מעיינת בדברי הפוסקים ראשונים והאחרונים תמצא שאין מקום לדברים הנז' ל"מ לדעת הרמב"ם שסובר שאם אין לאשתו בניו לשלם שהוא