שער אפרים קסג

דעלמא שחייבים בגניבה ואבידה אפ"ה פטורים הגבאים כי מהיכי תיתי נאמר שהגבאים ש"ש אם נאמר מטעם פרוטה דר"י א"כ פשיטא אליבא דר"י והרא"ש וסיעתם שפוסקים כרבה דפרוטה דר"י לא שכיח פשיטא דהתם פטורים שהם רק ש"ח ואפילו אליבא דהרי"ף והרא"ש וסיעתם שפוסקים כר"י דהוי ש"ש ומשום פרוטה דר"י לא שכיח אפ"ה פטורים הגבאים דכאן הם ש"ש מצוה להקדש ולא לבעל המשכון ואף אם נאמר איפכא דפשיטא אליב' דהרי"ף והרמב"ם וכמ"ש לעיל וכ"ע מודים דהוי ש"ש אבל ז"א וכמ"ש ה"ה הרש"ל ביש"ש פ' החובל סי' ע"א וז"ל וגבאי המלוה ברוחים על המשכון ונגנב המשכון נלע"ד דממעות צדקה אין לפרוע דהצדקה אינה פושעת וגם הגבאי אינו פורע דש"ח הוא דהא הריבית נופל לצדקה וישבע הגבאי שלא פשע בו כך הוא בפסקי לקוטי' ופסק זה אתא אפילו לרב יוסף דאמר שומר מצוה הוא כש"ש אבל ז"א שומר מצוה לבעל המשכון אלא שומר מצוה הוא להקדש עכ"ל ע"ש, וא"כ ה"ה בנ"ד פשיטא דאליבא דהר"י והרא"ש הגבאים פטורים אלא אפילו אליבא דהרי"ף והרמב"ם ושאר גאונים נמי פטורים וכל זה כתבתי לרוחא דמילתא אבל בנ"ד אין אנו צריכין לכל זה וכמ"ש לעיל דבאונסים ובפרט באונסים דלא שכיח כולי האי כ"ע מודים דהגבאי' פטורי' ומחויב בעל המשכון לשלם להם את חובו. ותחלה צריכים אנו לעיין ולדקדק מתוך סוגיא דשמעתת' ומפוסקים ראשונים ואחרונים איזה דבר קרוי אונס ששומר שכר פטור בו ונציע לפניך מתני' פרק הפועלים דף צ"ג הליסטים ה"ז אונס ומקשי' בגמ' אמאי אוקי גברא להדי גברא אמר רב בליסטי' מזויין אבעי' להו ליסטים מזויין ורועה מזויין מהו מי אמרי' אוקי גברא להדי גברא א"ד האי מסר נפשיה והאי לא מסר מסתברא האי מסר נפשיה והאי לא מסר נפשיה ועיין מ"ש לקמן בסוגי' זו וא"כ לפ"ז מקרי ליסטים מזויין אונס גמור אבל איתא פלוגת' בגמ' דהכונס אי ליסטים מזויין מקרי גנב או גזלן וא"כ לפי המ"ד דליסטים מזויין מקרי גנב קשה הלא ש"ש חייב בגניבה ואבידה אלא צ"ל דשאני גניבה דליסטים מזויין דפטרי' רחמנא דזהו שבוייה שפטר ביה קרא גבי ש"ש ונשבר או נשבה וכמבואר בתוס' שם בשם ר''י וז"ל הגמ' בפ' הכונס דף נ"ז א"ל אביי לר"י ואת לא תסברא דשומר אבידה כש"ח דמי והא אר"ח בר אבא אר"י הטוען טענת גנב באבידה משלם תשלומי כפל ואי ס"ד ש"ש כו' קרנא בעי שלומי א"ל כו' כגון שטוען טענת ליסטים מזויין א"ל ליסטים מזויין גזלן הוא א"ל שאני אומר כו' כיון דמטמר מאינשי גנב הוא והקשו בתוס' שם ד"ה כגון שטענו טענת לסטים מזויין וז"ל ותימא אמאי מוקי לה בלסטים מזויין ודחיק לומר דגנב הוא לוקמיה כגון שטענו טענת גנב באונס גדול כגון ששמר בחפירה בקרקע שא"א לגונבה אלא במחילות תחת הקרקע דהוי אונס כליסטים מזוין וכו' ומסיים שם בתוס' וז"ל ונראה לר"י דכיון שחייב הכתוב ש"ש בגניבה ואבידה וסתם גניבה קרובה לאונס סברא הוא שיתחייב מגזירת הכתוב אפילו באונס גמור ואע"ג דבליסטים מזויין דהיינו שבויה פטר ביה קרא אעפ"י שאין אונסו גדול יותר ודוחק. הנה לפי דברי ר"י משמעות ששום אונס לא יפטור ש"ש רק בלסטים מזויין אבל עלובה העיסה שנחתומה מעיד עליה כי התוס' בעצמם כותבי' ע"ז שהוא דוחק. וראיתי בתוס' פרק המפקיד דף מ"ב שסותרים בעצמם את דבריהם שבפ' הכונס וז"ל התוס' שם ד"ה אמר שמואל כספי' כתבו וצ"ע אם שמרם בקרקע ונגנבו משם אם ש"ש חייב ובפ' הכונס משמע דחייב כו' אך תמיה גדולה למה לא יהא אונס אם העמיק בקרקע ק' אמה דמאי ה"ל למעבד וכו' ואיך יתכן ששום גניבה לא נמצא שתהא אונס גמור כליסטי' מזויין כו' עד ואין לתרץ דהואיל וחייב רחמנא ש"ש בגניבה אע"פ שקרובה לאונס וכו' חייב אף בכל גניבת אונס דהא בלסטים מזויין פטור אע"ג דגנב כו' עד ונראה דכיון דאתי שואל מק"ו דש"ש אין לחייבו בגניבת אונס בקרן ודיו כו' דש''ש ש פטור מגניבת אונס אף שואל כן כו' א"כ מוכח מדברי התוס' שבפרק המפקיד סותרים את דברי ר"י שכתבו התוס' בהכונס על דברי ר"י ודוחק דחה כאן בפי' ומסיק דגם בשאר גניבת אונסים כיוצא בו פטור אף שדברי התוס' בעצמם לכאורה תמוהים בפ' המפקיד שכתבו התוס' ונראה דכיון דאתי שואל מק"ו דש"ש אין לחייבו כו' בקרן ודיו כו' לפ"ז צריך לישב לפי הס"ד בגמ' דליסטים מזויין גנב הוא קשה ג"כ ע"ז כפי תירוצם של התוס' דכיון דאתי שואל מק"ו דש"ש אין לחייבו בלסטים מזויין בקרן ודיו וכו'. וראיתי לה"ה מהרש"א אשכנזי בחידושי הלכות שלו שכתב וז"ל בתוס' בד"ה אמר שמואל כו' ונראה דכיון דאתי שואל מק"ו דש"ש וכו' עכ"ל וכצ"ל נמי למאי דס"ד דליסטים מזויין גנב הוא הכי פריך תאמר בשואל דכי נילף שחייב בגניבה לא ישלם בליסטים מזויין דמסתמא הוא חייב קרן בכל אונסים כו' אבל ק"ל לתירוצם דא"כ מאי פריך נמי מלסטים מזויין דכיון דלא אתי שואל אלא מק"ו דש"ש אין לחייבו בלסטים מזויין דהוי גניבת אונס בקרן ודיו לבא מן הדין להיות כנדון דש"ש פטור מלסטים מזויין דהוי גניבת אונס אף שואל כן וצ"ע עכ"ל הרב אשכנזי הנז' אמנם לענד"ן לישב דברי התוס' בטוב טעם ודעת שאינו קשה כלל קושיות הרב אשכנזי הנז' מה שהניח בצ"ע דיש לחלק בין אם נאמר דליסטי' מזוין גנב הוא וכי יליף גניבה ואבידה בשואל מש"ש פריך על הק"ו לא אם אמרת בש"ש שכן חייב כפל בטוען טענת ליסטים מזויין וכו' ובין אם נאמר דליסטים מזויין גזלן הוא רק הפירכא הוא על הק"ו דלא אם אמרת בש"ש שחייב בכפל בטוענו טענת גניבת אונס וכמ"ש התוס' כי בשלמא אם נאמר דלסטים מזויין גזלן הוי והוי אונס גמור דשואל חייב באונסים ומשא"כ ש"ש פטור מאונסים וא"כ א"ש הק"ו דשואל יתחייב בגניבה ואבידה מק"ו דש"ש דמאי פרכת מה לש"ש שכן חייב כפל בגניבת אונס ומשא"כ בשואל שחייב בקרן ע"ז י"ל תירוצו של התוס' דכיון דאתי שואל מק"ו דש"ש אין לחייבו בגניבת אונס בקרן ואמרי' דיו וכו' הואיל ואנו לומדים כל הדין של גניבה ואבידה גבי שואל מש"ש דהיינו חיוב גניבה ואבידה בלי אונס חייב ג"כ גבי שואל מק"ו דש"ש ופטור דגניבה ואבידה באונס דהיינו כגון שחפר הפקדון בקרקע ק' אמה וכדומה לזה אנו לומדים בשואל שהוא פטור מש"ש ואמרינן דיו כו' דש"ש פטור אף שואל כן ומשא"כ ליסטים מזויין עצמו הוי אונס שאינו דומה לגניבה ואבידה זהו דומה לשבורה ומתה הנאמר בשואל לחיוב ובש"ש לפטור כי זהו שבוי' הנאמר במקרא וכמ"ש התוס' בהכונס ונשבה זהו לסטים מזויין וגבי שואל ילפינן לחיוב מקרא דנשבר או מת וכמ"ש בהשואל דף צ"ד ע"ב שבויה בשואל מ"ל כו' נילף מש"ש איכא למיפרך מה לש"ש שכן לפטור כו' אלא כר' נתן דתני' רנ"א או לרבות את השבויה כו' ע"כ זכינו מזה דליסטים מזויין לחיוב בשואל ילפינן מקרא דנשבר או מת האמור בשואל א"כ לפ"ז יפה תירצו התוס' ונראה כיון דאתי שואל מק"ו כו' אבל אם נאמר דלסטים מזויין מקרי גנב וכי ילפינן גניבה ואבידה בשואל מש"ש פרכינן מה לש"ש שכן מחויב כפל בטוען טענת ליסטים מזויין דהוי גנב ומשא"כ בשואל שחייב בקרן אז א"א לומר תירוצו של התוס' דכיון דאתי שואל מק"ו דש"ש לחייבו בגניבה ואבידה אין לחייבו אגניבת אונס בקרן דהיינו לסטים מזויין דאמרי' דיו כו' להיות כנדון כש"ש שפטור בלסטים מזויין ה"ה גבי שואל דז"א דהלא לסטים מזויין הנאמר בש"ש לפטור היינו מטעם דזהו נשבה האמור בתורה וכמ"ש התוס' וא"כ נאמר בשואל ג"כ לסטים מזויין בהדיא לחיוב בתורה דהיינו נשבה מקרא דנשבר או מת לרבות השבויה וא"כ א"א לומר גבי פירכת ליסטים מזויין גבי שואל לימא דיו כו' להיות כנדון דש"ש שיהא שואל ג"כ פטור בליסטים מזויין דז"א דהלא מקרא מפורש הוא בתורה גבי שואל לחיוב מטעם ונשבר או מת לרבות השבויה לכן מקשה שפיר מה לש"ש שכן משלם כפל בטוען טענת לסטים מזויין ומשא"כ שואל שחייב בקרן ומוכרח לתרץ מ"ה קרנא דשואל עדיף ואבע"א לסטים מזויין גזלן הוא ובזה עולים דברי התוס' כהוגן בלי שום ספק. ותמהני על ה"ה הרש"א אשכנזי הנז' שהניחם בצ"ע ולענד"ן מ"ש הוא נכון וא"כ נשמע מדברי התוס' דהמפקיד דיש אונסים הדומים ללסטים מזויין שש"ש פטור כו' וא"כ ה"ה בנ"ד דהוי אונס גדול הדומה יותר ללסטים מזויין או לכל הפחות כמו האונס דלסטים מזויין שש"ש פטור כו' וכמו שאבאר אח"כ דפשיטא דהוי הדין כמו נאבד המשכון באונס דהגבאים פטורים ובעל, המשכון חייב לשלם את חובו. ואף שאמרי' בגמ' דהשואל דף צ"ד ע"ב מה לשבורה ומתה שכן אונס' דסליק אדעתי' תאמר בשבויה שכן אונס' דלא סליק אדעתי' ומשא"כ בנ"ד אבל ז"א באשר שכבר כתבנו בנ"ד מקרי ממש אין לך אונס גדול מזה דלא סליק אדעתא כמו בנ"ד דשמדא לא שכיח וכמ"ש ה"ה מהרי"ט בתשו' לי"ד סי' מ"ט ומכ"ש אונס ושמד. ואף שהרא"ש בהכונס בסוגי' דשומר אבידה אם הוא ש"ש או ש"ח הביא דברי התוס' בפ' הכונס גבי שטען לסטים מזויין וז"ל ומכאן דקדקו התוס' מדלא מצי לאשכוחי הפל בש"ש אלא בטענת לסטים מזויין כו' ולא קאמר כגון שנגנבה באונס שנתן כספי' תחת הקרקע ומסיק הרא"ש כדעת ר"י שהביא התוס' כיון שמצינו ש"ש שחייב בגניבה ואבידה אין חילוק בין נגנבה באונס קטן או גדול כו' לבד באונס דלסטים מזויין והיינו שבויה דקרא כו' פטור והיינו כמסקנ' ר"י שהביאו התוס' ואף שהתוס' מסיימים ודוחק מ"מ פסק הרא"ש והוסיף להביא ראיות משאלתות דרב אחאי ובהירושלמי ע"ש וכן פסק הטור כדעת הרא"ש אביו ז"ל בסימן ש"ג והוסיף עוד שם בלשון הירושלמי וז"ל ש"ח כיון ששמר כראוי כל צורכו פטור אבל ש"ש אפילו הקיפוהו חומה של ברזל א"א כו' וחייב וא"כ י"ל ה"ה בנ"ד ל"מ לדעת הטור שכתב כלשון הירושלמי גבי ש"ש אפילו הקיפוהו חומה של ברזל דיש לחייב הגבאי' הנז' דהיינו שיהיה פטור לכל הפחות בעל המשכון מלשלם את חובו מה שהוא חייב אלא אפילו לדעת הרא"ש שלא כתב זה הלשון דהקיפוה חומה של ברזל בפ' הכונס רק סתם אונס ג"כ יש לפטור את בעל המשכון מלשלם את חובו דהלא מבואר מדברי התוס' והרא"ש בפירוש דדוקא באונס דליסטים מזויין פטור ש"ח מטעם דזהו נשבה האמור בקרא ומשא"כ בשאר אונסים אף שהוא קרוב ללסטים מזויין אבל כד מעיינת בהרא"ש והטור ושאר פוסקים תמצא שאדרבא איפכא מסתברא שהרי מסיימין שם הרא"ש והטור במה שהביאו לשון השאלתות והירושלמי וז"ל הירושלמי שהביא הרא"ש בפ' הכונס ר' אבהו בשם ר"י נאמרה שמירה בש"ח ונאמרה שמירה בש"ש ולא דמיא דשמירה שנאמרה בש''ח שומר כל צרכו פטור ושמירה הנאמרה בש"ש אין משערין אלא בגופו של אדם משמע דלעולם חייב בגניבה ואבידה אא"כ היה גופו שם ולא היה יכול להציל עכ"ל הרא"ש וא"כ לפ"ז איפכא מסתברא בנ"ד ל"מ לדעת התוס' בהמפקיד ושאר פוסקים שהסכימו דנגנבה באונס אף שאינו ליסטים מזויין פטור ש"ח בו פשיטא דבנ"ד פטורים הגבאי' ובעל המשכון מחוייב לשלם את חובו דהוי אונס גדול אלא אפילו לדעת הרא"ש והטור שהביאו ראיות מדברי השאלתות והירושלמי הנז' שהסכימו לדברי ר"י כמסקנת התוס' דפ' הכונס דדוקא בליסטים מזויין פטור ש"ש מטעם שהוא נשבה האמור במקרא ומשא"כ שאר גניבה באונס חייב הש"ש מ"מ יש לפטור כאן ולחייב בעל המשכון שזהו מקרי נגנבה באונס שהרי מסיים שם הרא"ש והטור אחר שהביא לשון השאלתות והירושלמי הנ"ל משמע דלעולם הוא חייב בגניבה ואבידה אא"כ היה גופו שם ולא היה יכול להצילו עכ"ל וא"כ בנ"ד שהיו שם כל בני הק"ק ולא היו יכולים להציל מידו המשכון הנז' באשר שהיה מומר ישמעאל וכמ"ש לקמן ומה היו יכולים לעשות פשיטא שפטורים הגבאים ובעל המשכון מחויב לשלם לו את חובו דהוי אונס גדול אפילו לדברי הרא"ש והטור שמביא ראיה מן השאלתות והירושלמי