ספר העיטור פט

אי בדמי לית לי דמי דהא אית דינא דגוד או איגוד כדקתני ואם לאו מעלין אותן בדמים איכא מ"דא אפילו אמר טול או איטול לאו גוד או איגוד הוא משום דדמי דשקיל מיניה לא משכחינן בהו מידי דחזי וכי האי גוונא לא כייפי אהדדי אבל כי מזבין לה כולה או זבין לה כולה משכח בה מידי דחזי ליה לדמי והיינו דקאמר אי בדמי לית ליה דמי ור"ח אמר איכא מאן דאמר הילכת' כת"ק בטול אתה שיעור ואני פחות ואיכא מ"ד הילכת' כרשב"ג כיון דפסי' (אמינא) אית דינ' דגוד או איגוד ממילא הילכת' כת"ק במתנה אבל בדמי לא ואיגוד איכא גוד ליכא ומסת' אי איתה להאי גירס' כר"ח אבל בנוסחא עתיקא דילן ליתא בתא שמע בתרא אם לאו מעלין אותן בדמין והכי איתה כל שיחלק ושמו עליו חולקין ומסיפא דמתניתין קא פריך דקאמר ואם לאו חולקין ש"מ לית דינא דגוד או איגוד דאי אית ליה כופין אותו לחלוק תנאי היא ודחינן לעולם לית דינא והיינו טעמא דרשב"ג משום דאמר ליה אי בדמי לית לי דמי דהא לית דינא וכיון דקיימא לן אית דינא הלכה כת"ק וטול אתה שיעור ואני פחות שומעין לו לא שנא בדמי ולא שנא במתנה. ורבין בר תנינא דשבק להון תרתי אמהתא ואתו לקמיה דרבא ואמר לית דינא דגוד או איגוד ואמר התם היינו טעמא כיון דתרווייהו צריכי להאי ותרווייהו צריכי להאי כי אמר ליה שקול את חדא לאו גוד או איגוד הוא ש"מ דלא אמרי' גוד או איגוד אלא היכא דאמר ליה או גוד כוליה או אגוד כוליה או שיהא חלק אחד משותף ועל השני יאמר גוד או איגוד. אבל שיחלקו שניהן שני חלקים זה נוטל הרע וזה נוטל היפה ויעלו חלק אחד בדמים.. כיון דתרוייהו צריכי להאי ותרוייהו צריכי להאי לאו גוד או אגוד הוא וכתבי הקודש בשתי כריכות כגון תורה בכרך א' ונביאים בכרך אחד כי יהיב ליה ברירא ואמר שקול את חדא ויפה נעלה בדמים לאו גוד או איגוד הוא דהאמר שמואל בשתי כריכות חולקין בששניהן רוצין איתמר:

אבל הכא לא כייפינן כה"ג עד דאמר ליה גוד או איגוד בכולי' ובכרך אחד אע"פ ששניהן רוצין לא יחלוקו משום ביזיון דכתבי הקודש הילכך ללישנא קמא לית דינא דגוד או איגוד. דהא לאו בר פלוגתא הוא כלל ללישנא בתרא אית דינא:

ירושלמי אמר ר' אושעיא כגון תילים ודברי הימים. אבל תילים וגמרא חולקין ר' עקיבא אומר אפילו תלים ותלים אין חולקין שמתוך שאין חולקין מתוועדין קורין באלו ואלו קורין באילו, פשיטא בכור ופשוט אחד מיצרא שקיל יבם מאי:

אמר רבא אמר קרא והיה הבכור הוייתו כבכור ואין חלוקתו כבכור ופלגינן לארעא בגורלא איכא דמפרש חולקין כהדדי נינהו אלא דאית ליה לפשוט ולאחוה דיבם ארעא אמיצרא מציעאה ואמר בעינא אמצראי ופשוט לא מצי מעלי ליה ואחוה דיבם מצי מעלי ליה דההוא דזבין ארעא אמצרא דבי נשיא ואיכא מאן דאמר דוקא דחלוקה דביני ביני שויא טפי ויבם אמר הבו ליה מחד מצרא ויהיבנא דמי טפי מאי דשוי ופשוט אמר אנא יהיבנא אבל אי כי הדדי נינהו כופין על מידת סדום והכין מיתפרשא ההיא דלקמן וש"מ דמאן דאית ליה תרי חולקי בארע' אי נפלו ליה בחד זימנא כגון ירושה וזביני אחד מצרא שקיל ליה דומיא דבכור ופשוט ואי, לא לא וכן כתב הרב אבן מגש וההוא דאזל וזבן ארעא אמצרא דבי נשא כי קא פלגו אמר להו הבו לי אמצראי ותרי אחי דאית להו תרי ארעתא אתרי ניגרי הילכתא כרב יוסף דאמר מעלינן בנכסי דבי בר מריון דזימנין דהאי מדויל והאי לא מדויל ואי אמר חד מינייהו חדא ארעא בעינא מעלו ליה ואי לא פלגו ליה לכל חדא וחדא תרוייהו אחדא ניגרא אמר רב יוסף כגון זה כופין על מדת סדום והילכתא כרב יוסף דאי אמר חדא ארעא בעינא לא מצי אידך לעיוליה משום טעמא דא דאפושי אריסי לאו מילתא היא וקטיני קטיני גריעותא הוא לדידיה דאין אדם רוצה שיהיה חלקו המגיעו שני חלקים בב' מקומות ואפי' היה מעולה אין שומעין לו והילכתא כופין דזה לא נהנה וזה חסר הוא אבל תרי ארעתא אתרי ניגרי ומאן דאמר הבו לי אמצראי דחולקא דתרוייהו כהדדי נינהו וליכא קטיני קטיני. דחלק המגיע במקום אחר נוטלו מעלינן ליה ופלגי שמאי לארעא עד דשוו אהדדי כמאן דלא הוה ליה להאי מצרן ארעא אחריתי גביה ההוא חולקא דמצר' דידיה הויא שויא טפי יהבי ליה כפום דשוי אמצרי ולא מצי לעלוי לה כלל ורבי' אבן מגש כתב דהיכא דחולקא דמצרא עדיף או גריעא מעלי ליה לריש מתיבתא אי אינש תקיפא ומעלי ליה זוזי יתירי אומדין יתה בבי דינא כדאמרי' כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה ומס' נגבי דינא דגוד או איגוד נמי עבדי' הכי וכי קתני מעלין אותה בדמים, בדמיהן קאמר ולא יותר מכדי דמיהן דכייפינן ליה בדינא דגוד או איגוד לא כייפינן ליה אזוזי יתירי ובתרי דינא לא דיינינן ליה חד מצרא אנהרא וחד מצרא אניגר' פלגי בקורנזול $ ציור בספר$ פר"ח קבלנו מרבותינו ורבינו שלמה פי' ואם מזרח נהרא ומער' נגרא לית דינא ולית דיינא ופלגי בקו שוה גרסי' בפ' בית כור תניא ר' יוסי אומר האחין שחלקו כיון שעלה גורל לאחד מהן קנו כולן ומסתמא אפי' שלשה וארבעה $ציור בספר$ אבל רבינו שלמה לא גריס כולן ובשל ובשנים הוא דקאמר ואתא לאשמעי' דלא מצי חד לעכובי בהאי פלוגתא דפלוגתא דקרנזול פלוגתא מעליא היא ואיתמר ב' אחים שחלקו ובא להם אח ממדינת הים וכו' והילכתא כרב דאמר בטלה מחלוקת. וכתב רבינו יעקב ביורשין גרסינן ואע"ג דקי"ל בעלמא אחין שחלקו כלקוחות הוו כדגרסי' בקידושין ואמרינן נמי אין להן דרך זה על זה ולא סולמות זה על זה בעיקר ירושה כיורשין משוינן להו ולא משום דסבירא לן יש ברירה. דא"כ קשיא הילכתא אהילכתא הכא פסיק כיורשין אלמא יש ברירה אפי' בדאוריתא ובמסכת יום טוב קבעינן כר' אושעיא ור' יוחנן ושמואל וקי"ל כולהו כחדא שיטה דסבירא להו בדאוריית' אין ברירה אלא בירושה לחודה הוא דאמר אבל בעלמא קי"ל דלקוחות הן דאין ברירה והדין סברא דרבינו יעקב ולקמן סברא דילן ודוקא הכא דלא נחית אדעתא דתלתא פשיטא להו דשלשה אחי ושלשה שותפי דפלגי תרי מינייהו לג' חלקים אין השלישי יכול לבטל ולא נטרינן ליה עד דאתי ורבינו אלפס כתב תרי אחי ותרי שותפי ואזל חד מינייהו ואיצטריך למנתא דיליה פלגינן בינייהו ולא שרינן ליה עד דאתי וכתב רבינו אבן מגש דוקא דפליג בבי דינא כההוא דגרסי' בפ'. אלו מציאות זיל אייתי תלתא אי נמי תרי מיגו תלתא דפלגת קמייהו וכו' ומשום הכי לא מצי לבטולה אבל אי לא פלוג בבי דינא מצי לבטולה ומסתבר' בתלתא דקיימי ואזול בתרן מינייהו ופלוג דלא בטלוה מחלוקת דומיא דשני אחין שחלקו הוא דליכא בי דינא הכא נמי לא בעינן בי דינא ולא דמי לעיסקא אפשר דחולקא דהאי עדיף מהאי ובעינן בי דינא או כגון אלמנה שמוכרת שלא בבית דין דבעי' שומא כי היכא דלא ניפסדו יתמי אבל הכא הא קא חזינא אי שויא לה והכא דשוי הוא ולא טעו כלל ובדליכא טעותא כלל פליגי ואי נחית אדעתא דתלתא לא בטלה מחלוקת אלא פלגי. ואי לא נחית אדעתא דתלתא בטלה מחלוקת ומסתברא דוקא אותו האח יכול לבטל ולומר אני רוצה הרוח שלכם אבל האחין אינן יכולין לבטל ורבינו אבן מגש כתב דכולן יכולין לבטל וצ"ע בפסקא דיליה ופשיטא לן מילתא דהיכא דליכא למיחש פלוגתא עדיף מאידך דכ"ע שותף חולק שלא מדעת חבירו כדאית' באות חי"ת לקמן גרסי' בפרק אילו מציאות מרי בר איסק אתא ליה אחא מבי חוזאי ואמר ליה פלוג לי בבוסתני ופרדסי ואסיקנא קטן הוא ואין מורידין קרוב לנכסי קטן והילכך קטן אע"ג דלא ידע דמחיל השביח לאמצע והרי הוא כיורד לנכסי נטושין או כיורד לנכסי חבירו שלא ברשות ונטעה דשמין לו וידו על התחתונה דאפי' הוא כגזלן הא אמרי' גזל והשביח ומכר מה שהשביח מכר ש"מ גזלן יש לו שבח ואיגלי דעתא דניחא ליה שמין לו כמנהג העיר ושתלא כדגרסי' אומר כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה וכל השבח לבעל הקרקע וגדול דלא ידע שמין לו בעדים דמנהג המדינה למחצה לשליש ולרביע כחלק האח שבא וקי"ל שותף כיורד ברשות דמי וה"מ שהשביחו נכסים מחמת נכסים אע"פ שהשביחו מחמת טורחו אבל השביחו מחמת עצמן לעצמן ואפי' הוא קטן דהא קי"ל כרבא דאמר גבי הניח גדולים וקטני' לא שנו אלא שהשביחו נכסים מחמת נכסים אבל השביחו מחמת עצמן לעצמן אע"ג דאיכא קטנים דא"כ קשיא הילכתא אהילכתא ומסתברא דהא דאמרי' קטן הוא אההיא שעתא דאתא האי אחא קאמר דההוא אחא בעי לסלוקי בר איסק בלא שבחא מההוא בוסתנא דשתל ומרי בר איסק בעא לאוקמה בידיה עד עידן שבחיה ככולהו שתלי ואמר ליה קטן הוא השתא ולא מוקמי' ליה בידיה אבל רבוות' פרשי קטן הוה בעידן דנחת לנכסי ושלא ברשות ב"ד ירד וא"ל אלא בכל הנכסי' וגזלן הוא וק"ל אטו אין מורידין קרוב לנכסי קטן ואם נכנס בלא רשות יפסיד הכל הא טעמא דילמא מחזיק בהו ואמאי קנסינן ליה אפי' דיינינן ליה כגזלן גזלן הא נקיט שבחא כהא דרבא דאמר גזל והשביח כו' גרסי' בפרק השואל היורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות וכו' ואמר לו הלה טול את שלך שמין לו וכו' והוא הדין בבית דאיכא פלוגתא בין חרבה הראויה לבנות בין שאינה ראוי' לבנות ורבות' דאמרי טול את עציך ואת אבניך. לא איתה בגמרא בהדיא ומסתברא דאיתמר ופלוגתא איתא בהכי כדפרשית ותוספתא אהא כיצד שמין לו וידו על התחתונה אם השבח יתר על ההוצאה נותן לו ההוצאה ואם הוצאה יתירה על השבח נותן לו את השבח ירושלמי בפרק הגוזל בנייה במקום שאין ראוי לבנות ונטע במקום שאין ראוי ליטע רב אמר שומעין לו אלא שמערימין עליו לבנות שם בימות החמה ובימות הגשמים אמרו לו נתחנית כו' לרבינו אבן מגש היורד לתוך חורבתו של חבירו שלא ברשות על ידי שליש אין לו עליו שבועה ולא על השליש אלא שמין לו וידו על העליונה או על התתח' כדאיתא ומסתברא דלא אמרינן ישבע כמה הוציא אלא במוציא הוצאות על נכסי אשתו משום דאכילת פירות דרבנן וברשות נחית והימנוה רבנן בשבועה אבל הכא מנפשיה נחית ולא הימנוה רבנן אלא שמין וכו'. וכתב רבי'