ספר העיטור פח

חד וחד יתיב בדידיה לאו חזקה היא דלא איבעי ליה למחויי דאי מחי חד מחי אידך ורבינו אבן מגש אמר טעמא אחרינא ורבינו אלפס דכ' בתשובות שאלות דחלון דאית ביה חזקה ראיה מיהא דהשותפין ליתה:

ירושלמי בהשותפין כותל שבין שתי חצירות שנפרץ רב ושמואל חד אמר מחצ' לזה ומחצ' לזה וחרנא אמר כולי לזה וכולי לזה מה מפקא ביניהון מצא מציאה מאן דאמר מחצה לזה ומחצה לזה ומחציו ואילך לזה ומאן דאמר כולי לזה וכולי לזה המוצא זכה לריש מתיבתא השותפין שחלקו ומצא אחד אבנים גדולות בחלקו. ואמר הלה לא מחלתי אותן ולא ידעתי בהן אפילו ביניהן שטר חלוקה וקנין חולקין אם לא סילק כל אחד ואחד עצמו בכל מה שימצא מקום שנהגו לבנות גויל גזית וכו' ודוכתא דליכא מנהגא דשוין לא אזלינן בתר רובא. וספק ממונא הוא ולקולא ולא ממעט אוירא לפיכך אם נפל הכותל והמקו' והאבנים של שניהן. ואוקימנ' דנפל לרשותא דחד מינייהו. אי נמי דפנינ' חד לרשותיה מהו דתימא ליהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה קא משמע לן שותפין כי האי גוונא לא קפדי אהדדי ולא מחזקין אהדדי. כדגרסי' נמי בפרק הבית והעלייה. ודוקא כי האי גוונא. אבל אחין ושותפין בקרקע. אף על גב דידיע מילתא דשותפי נינהו מעיקרא מחזקי אהדדי דלא עביד איניש דשביק ארעא דלאו דיליה תלת שנין כדגרסי' בפ' חזקת הבתים השותפין מחזיקין זה על זה לרבינו אבן מגש דוקא דאיכא סהדי דאבנים דההוא כותל נינהו ואי אמר חבריה דזבנינהו ופניניהו לרשותיה דאידך דלא חלקו דאכתי שותפין נינהו ושקיל למנתיה אבל ליכא סהדי בהני מיגו דאי בעי אמר לא היו דברים מעולם אי נמי אהדרתינהו ניהלך כי אמר דידי נינהו וזבינתינהו ניהלי מהימן ובהיסת:

אבל אם רצה כונס לתוך שלו ועושה חזית והאידנא נהוג עלמא חזית קושר הכותל בשלו או עושה חלון כנגדו או שמחזיק עביו בכשורי לגאון קשור עליון וקשור תחתית עליון יש לו חלק בכותל תחתית שאלמלא כן לא היה התחתון מניחו לבנות על כותלו ושניהם שוין בו אבל תחתון אין לו חלק בכותל העליון שהעליון יש לו חזית שהן שלו והתחתון עליו להביא ראיה. ומסתברא העליון אין לו חלק בתחתית אלא במה שהוחזק דקי"ל למאי דסמיך סמך ולמאי דאחזיק אחזיק וכן נמי כותל דידע לראובן ושמעון יש לו עליו תקרה אין לו לשמעון להכביד תקרות יותר ואם בא להכביד ראובן מעכב עליו דגרסי' בפר' הבית והעליה עליו שבא לשנות וכו' במחאה ותו לגאון ראובן יש לו כותל קשורה בכותליו ויש לו עליו תקרה ולשמעון תקר' ודאי הכותל של שניהן כיון שיש לו תקרה עליה ואם בא שמעון לסותר' ולא הניחו ראובן בדין מעכב עליו דמצי למימר ליה שפיר דיירינא ולא טרחנא ודוקא שאין הכותל רעוע אבל אם הוא רעוע אינו יכול לעכב מדר' נתן מניין שלא יגדל וכו' וסותרה ומוציא מזה בע"כ ואם הכותל מיוחד' לראובן וראובן בא לסותר' אין חבירו מעכב עליו ואינו יכול לומר בסכנ' אני עומד וסותרו ובונהו אבל הרב המחבר כתב הא דאמר דינא קאמר ליה דלית עילאה בתתאה ולא בתתאה עילאה אבל כותל משותף ואחד מהן רוצה לתקן סותר ובונה זה על כרחו של זה אבל הכותב לאחד מהן ואין לחבירו אלא חזקה להניח קורותיו ובא המחזיק לסתור חבירו מעכב עליו כדרב חמא דאמר שוף על שוף פוק כותל חצר שנפל מחייבין אותו לבנותו עד ד' אמות מד' אמות ולמעלה אין מחייבין אותו מדקאמר אין מחייבין ש"מ איבעי אידך למיבנייה כוליה לחודיה כדמעיקרא בני ולא מצי אידך לעכובי לרבינו אבן מגש. חזית דקתני במתני' אבקעה קאי דאין מחייבין אותו דהא ליכא היזק ראיה אבל בחצר לא מהני חזית כיון דדינא שכופין לבנותו באמצע משום היזק ראייה הוה ליה לאכפוי בדינא א"נ למיכתב שטרא דחזית דעבד בלא דעתא דחבריה עבד ומנהגא דילן דחזית מהני ותנאי בקעה והוא הדין חצר ומסתברא דארישא נמי קאי דהא אוקי למתני' בלישנא בתרא בשאין בה דין חלוקה והתם ודאי אין מחייבין והילכך חזית מהני ליה מד' אמות וכי היכי דמהני בלישנא בתרא הכא מהני בלישנא קמא ואפי' לסברא דרבנן דוקא חזית בלא תשמיש. אבל בתשמיש כגון חלון סתם כמנהג שלנו מהני ואם החזיק למעלה מד' אמות מהני מד' אמות ולמעלה שהבנין שלו ומס' אם נפל כותל שיש בו חזית א"נ כותל הידוע לאחד מהן ואמר רצוני שתמעט אוירך ונבנה מקום הכותל בשיתוף שאין כופין מדגרסי' בריש פרקין במאי אוקימתא דלית בה דין חלוקה כי רצו מאי הוי ליהדרי בהו ומסקנא שהלך זה בתוך שלו והחזיק אלמא היכא דהיתרצו בחלוקה אע"ג דלאו, דינא הוא כיון דאחזיק לא מצי למיהדר ה"נ באיתרצי לכנוס בתוך שלו והניח לחבירו מקום הכותל פנוי והחזיק החזיק ואיכא מ"ד כופין דמתני' כופין אותו לבנות בית שער ודלת לחצר תוספ' מי שיש לו פתח במבוי אין בני מבוי כופין אותו לעשות דלת למבוי שיכול לומר רצוני שאיכנס וחבילית על כתיפי וכו' מי שיש לו בית בחצר בני חצר משעבדין לעשות דלת ונגר ומנעול ושאר כל הדברים אין מעכבין כו' כדאית' בהלכות ומסתברא דוקא דלת ונגר ומנעול:

אבל מפתח אינו כולל כדמוכח בהמניח את הכד שיכול לומר אין רצוני לעכב על הפתח אלא עושין שתי מפתיחו' בתוך המנעול הנקר' פותחת וכל אחד ואחד נכנס בלא רשות חבירו ואם היה מעכב סותר את הדלת ונכנס דקי"ל עבד איניש דינ' לנפשיה אפילו במקום דליכא פסידא אינן חולקין את החצר עד שיהא ד' אמות לזה וד' אמות לזה ודוקא שאין אחד מהן מכיר את חלקו כדאיתא בהלכות גרסינן בפרקא קמא דסוכה בית שאין בו ארבע אמות על ארבע אמות אין האחין והשותפין חולקין בו הא יש בו ד' אמות על ד' אמות חולקין בו תנינא אין חולקין את החצר עד שיהא ד' אמות לזה וד' אמות לזה אימא אין בו דין חלוקה בחצר ש"מ דבית וחצר שיעור חלוקתן שוה ואין חולקין הבית עד שיהא ד' אמות לזה וד' אמות לזה מכותליה ואע"פ שאין לחצר ד' אמות וש"מ ד' אמות מרובעות בעינן דאי לא תימא הכי לא אתיא ליה קשיא ממתני' דבית שיש בו ד' אמות על ד"א כשתחלקם מגיע לכל אחד ואחד ד' אמות ברוחב שנים אלא לאו ש"מ מרובעות בין בית בין חצר דבציר מהכי לא הוי תשמיש אע"ג דאורכיה י' ופותיה בציר מד' לא חזי לחלוקיה אמר ר' אסי אמר ר' יוחנן ד' אמות שאמרו חוץ משל פתח כלומר שיש להן פתחים בבתים. או שחלקו הבתים ורוצין לעשות פתח לכל אחד ואחד ונמצא כל אחד ואחד נוטל ד' אמות ברוחב החצר ותניא נמי הכי אין חולקין את החצר עד שיהא ח' אמות לזה וח' אמות לזה ותניא פתחים שבחצר יש להן ד' אמות לכל פתח היה לזה פתח ולזה ב' פתחים זה שיש לו ב' פתחים נוטל ח' אמות וזה שיש לו פתח א' נוטל ד' אמות והשאר חולקין בשוה. היה לו פתח רחב ח' אמות נוטל ח' אמות כנגדו וד' אמות ברוחב החצר חוץ מד' אמות שבחצר וכתב רבי' אבן מגש דפתח ד' אמות וח' בתרויהו בהדדי שקלי ג' שגגה היה וכתב נמי כי אמר נותן לכל פתח ד' אמות שאין לאחד מהן חלק ידוע כגון שבנה זה בקרקעו בית אחד ובנה חבירו כנגדו שני בתים אבל חצר משותף ויש לכל אחד ואחד חלק ידוע לא וצרפ' דלא ידעי הי מינייהו אית ליה חזקה טפי ור"ח כגון שהורישו אביהן לכל אחד בית ידוע ונשאר ביניהן אויר החצר אבל אם החצר והבית בשיתוף ויש בה דין חלוקה ורוצין לחלק מעלין אותם בדמים. ירושלמי שאמר לא שהן קנויין אלא שיהא מעמיד בהמתו לשעה ופותח ביתו לשעה ר' יונתן מקשי כלום אמרו ד' אמות אלא שתהא בהמתו עומדת לשעה ופורקת חבילתו לשעה אשכח תני אף חוליות הבור יש לו ד' אמות:

ואף בית התרנגול יש לו ד' אמות ומסתברא מדקאמר בהמתו לשעה וחבילתו לשעה ש"מ בהמה בלא חבילה וחבילה בלא בהמה הילכך אע"פ שאין מקום בחצר ליכנס בחצר המשותף אלא כדי בהמתו או חבילתו על כתיפו נותנין לו ד' אמות לפתחים שבחצר. ובגמרא דילן נמי כדי לסלק משאו ולא בעינן פירוק משא של בהמה ואפי' חמור במשאו לא הוי אלא שני גומדין ומחצה. ופירשו רבוותא שתי אמות ומחצה. כדגרסינן בפ' בית כור ושיעור ד' אמות ח' זרתות מצומצמות שיעור קנה שלנו זה הכלל כל שחולקין ושמו עליו חולקין ואם לאו אין חולקין אין בו כדי לזה וכדי לזה מאי. רב יהודה אמר אית דינא דגוד או אגוד. ורב נחמן אמר לית דינא דגוד או אגוד.. אמר אמימר הילכתא אית דינא דגוד או אגוד. ואם אין לאחד אלא השתות בקרקע אומ' או גוד השתות או אגוד מחלקך השתות ולא נגידי חולקין ודוקא האי דבעי חולקין כייף ליה לאידך משו' דינא דגוד או אגוד אבל אידך לא מצי למימר ליה גוד או אגוד:

ואיכא מ"ד תרויהו מצי אמרי גוד או אגוד:

לרבי' האי חצר גדולה ובתוכה בתי' הרבה ואין בכל אחד דין חלוקה אין בכל בית דינא דגוד או אגוד אלא חולקים בתים כנגד בתים ואם כל אחת ואחת ראויה לחלק ובא זה ואמר נחלק כל אחת ואחת,. ובא השני ואמר אם נחלק נפסיד הדין עם השני ויטול כל אחד וא' כשתי שדות אחד אנהרא ואחד אנגרא דכופין על מדות סדום והיכא שאין בה דין חלוקה ויש בה גדולים וקטנים ב"ד מעמידין אפיטרופוס ודנין דין דגוד או אגוד לגדולי' וקטנים ומסתברא בד' אמות דפתח דאית ליה לכל חד וחד לא אמרינן דינא דגוד אלא בחצר דבית בלא פתח ליתה. וכתב הרב המחבר מדקאמר קח לך עבדים ש"מ שני שותפין לזה יש לו ג' חלקים ולזה רביע ואינה ראויה ליחלק ואותו שיש לו בה ג' חלקים אין לומר תן לי שכירות או תשב ג' חדשים ואני חדש שהרי העשיר אינו שוכר מן העני וכן בכור לפשוט. וכתב ר"ח לית דינ' דגוד או אגוד אלא בשיד שניהן מגעת לקנות השיתוף שביניהן. כדאמרינן באחד עני ואחד עשיר שאני התם דגוד איכא. איגוד ליכא. ורבינו אלפס כדאמר תובע לנתבע גוד או איגוד לא איכפת לן בנתבע בין אית ליה בין לית ליה. ומתני' באחד עני ואחד עשיר עני דתבע ליה לאחוה ולא מצי למימר ליה אגוד דלית ליה דמי וכיון דלא מצי למימר ליה הכי לית כאן דינא דגוד או איגוד ועשיר נמי לא בעי למימר ליה גוד או איגוד כו' וקשיא לן כיון דכי אמר תובע גוד או איגוד כייפינן לנתבע אפילו לית ליה כי אמר ליה טול אתה שיעור ואני פחות. היכי קאמר נתבע