ספר העיטור פז

מ"ד דוקא ספרא דאגדתא אבל ספרא אחרינא לא ומסתבר' כל מילי דידוע דמנהג לאושולי א"נ מרי' דחפצ' עביד לאושולי וההוא דשאיל מיניה עביד לישאל דרחים ליה ולא שני ליה דמנינן ליה כדברים העשויין להשאיל ולהשכיר ולאפוקי ספר לעם הארץ וכיוצא בו דאטו זוזא דסרבלא אורחייהו דאינשי לאושולן אלא הני דידיען נקטי וכתב רבינו אלפס דברים העשויין להשאיל ולהשכיר אפי' בע"ה העשוי למכור את כליו אי אמר לקוח הוא בידי אינו נאמן. לרבינו אבן מגש נשבע בע"ה שבועת היסת ורבינו האיי אמר אפילו שבועת היסת ליתה ושאין עשויין להשאיל ולהשכיר אפי' אין עשוין למכור את כליו אי אמר לקוח הוא בידי נאמן שמא איצטרך ליה זוזי וזבין לרבי' קלונימוס בשבועה ואיכא מ"ד הא דשלח ר' חנינא בר אבין ופליג בין עשויין להשאיל ולהשכי' לשאין עשויין ליתה אלא בשאין בע"ה עשוי למכור אבל עשוי למכור אע"פ שעשוי להשאיל ולהשכי' נאמן והמוצי' מחבירו עליו הראי' וסכינא דאשכבת' בע"ה בשאין עשוי למכור הוא ואיכא מ"ד בע"ה העשוי למכור קאמ' אבל אין עשויין למכור אפי' אין עשויין להשאיל ולהשכיר אינו נאמן. דלא אמרינן איצטריכו ליה זוזי וזבין והא דפרכינן בפ' בתר' דב"ק בהמכיר כליו וספריו ביד אחר. ליחוש דילמא איצטריכי ליה זוזי וזבין גבי לוקח הוא משום דקי"ל טוענין ללוקח והא דשקלינן וטרינן בכלים מגולין בידו ואמר לקוחין הן בידי אבל בכלים תחת כנפיו לית דינא דברים שאין עשוין להשאיל ולהשכיר ואין בע"ה עשוי למכור את כליו אינו נאמן עשוי למכור נאמן והעשוין להשאיל ולהשכיר אפי' עשוי למכור אינו נאמן. והכי הוא הגירסא בשבועות ראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו וכו' לא אמרן אלא שאין בע"ה עשוי למכור את כליו אבל עשוי למכור את כליו נאמן ולא אמרן בכולהו אלא בדברי' שאין עשויין להשאיל ולהשכיר אבל דברי' העשוין להשאיל ולהשכיר אינו נאמן דשלח וכו' וליתנהו לתרי לישני בתראי דכתבינן אלא כרב אלפס בשערים שלו אבל שער עשירי שכתב אם ראוהו שנטלן מרשות חבירו ואמר לקוחין הן בידי אינו נאמן ל"ש הטמינו תחת כנפיו ול"ש לא הטמינו תחת כנפיו וכו' והא שמעתתא דרב יהודא בדאיתה לבע"ה גביה עסקינן דאי לא תימא הכי קשיא הא דגודרת וכו' ומסתברא דלא דמיא לגודרות דגודרות עבידי דאזלן מנפשייהו ודמי לדברים העשויין להשאיל ולהשכיר אבל מאן דתפיש מידי מרשות חבריה וליתיה למריה גבי' נאמן ודמי לאידך דרב יהודה דאמר האי מאן דנקיט מגלא ותובילא וכו' מאי טעמא דלא חציף איניש למיגדר דיקלא דלאו דיליה. אי לא נקיט רשותא מיניה כדאמר התם למשכנו ודילמא לא משכנו מי לא אמר רב יהודה האי מאן דנקיט מגלא ותובילא בידיה וכו' אלמא כי הדדי נינהו ועובדא דכיתנא דר' אבין חלק עליו ולא דמי לההוא דנסכא דהתם חד סהדא קאמר חטפה מיניה בעל כרחיה אבל הכא חד סהדא לא אסהיד. אלא דעייל לביתיה ואפשר דחטפה מיניה בעל כרחיה (אבל חד סהד') ואיפשר דמריה דכיתנא דמרי' שקיל כיתנא. ואפי' שנים כה"ג אין מחייבין אותו ממון. ולא אסהידו דלאו ברשותי' שקל ולא יכול למימר מתוך שאינו יכול לישבע דעביד איניש דאמר ליה לחבריה זיל שקול מגו ביתא וליכא עליה אלא שבועת היסת. ודברי גאון לאו שגגה הוא ורבינו אפרים דאמר אלא פיתקא דלטוותא לא דייק לן דהא טעין מריה דכיתנ' בריא דלאו ברשותיה שקל ושבועת היסת היא. ויש לנו להוסיף שני שערים במשכון חבירו שלא ברשות האחד אם עדים מעידין שמשכנו בשוק או שנכנס לחצר וראוהו שנטלו משכון. ולא ידע כמה אע"פ שראוהו שנטל חבירו נשבע ופטור. והשני אם נכנס לביתו לדבר אחר ולא למשכנו וראוהו שנטל כלים תחת כנפיו אף בזה נשבע ופטור והכי גרסי' בגמ' דבני מערב' לתוך ביתו ולא לחצר חבירו למשכנו ולא לדבר אחר ובהא דאמ' ר' יהודה ראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו זה אומר גנובים וזה אומר לקוחין נאמן דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן משמע דס"ל אפי' הן דברים שעשויין להשאיל ולהשכיר נאמן וקשי' לן גודרות דכדברים העשויין להשאיל ולהשכיר דמו אי טעין גנובים הכי נמי דהוי חזקה ועוד דהול"ל בסופא דשמעת' לא אמרן אלא זה אומר שאול וזה אומר לקוחין. אבל גנובים לא. ומדנקטיה בי מצעי והדר ובתר הכי לא אמר אלא בדברים העשויין להשאיל ולהשכי' ש"מ דאפי' זה אומר גנובה וזה אומר לקוחין בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר.. ש"מ דאפי' זה אומר גנובים בדברים. העשויין להשאיל ולהשכיר אינו נאמן והמכיר כליו וספריו דאם לא יצא לו שם גניב' לא כל הימנו שאני אומר. מכרן לאחר ולקחן הימנו אפי' בדברי' העשויין להשאיל ולהשכיר קאמר משום דקי"ל טוענין ללוקח וההוא דינא לא דמי לדינא דהכא דדיני דהכא יש ביניהן בגנובי' ושאולים ולקוחין אבל התם בע"ה מודה שלקוחין הן ויודע שלא גנבה אלא שאומר מגנב לקחתי וזה אומר בפרהסי' לקחתי ואיני יודע ויש בו שלשה שערים אחרים האחד שנוטלו בדמים והוא ששנינו המכיר כליו וספריו ביד אחר אם יצא לו שם גניבה בעיר ישבע כמה הוציא ויטול:

ירושלמי בדין הוא שלא ישבע תקנה תיקנו שלא יהו בעלי בתים מטפלין עם הגנבים והוא על ג' ענינים אחד בעל הבית שאין עשוי למכור כליו כיון שיצא שם גניבה בעיר ישבע כמה הוציא ויטול וכגון זה אין טוענין ללוקח השני בעל הבית העשוי למכור צריך עדים שיבואו בני אדם שלנו בתוך ביתו וכו' כדגרסי' התם לא שנו אלא בעל הבית העשוי למכור כליו. אבל אינו עשוי למכור כליו לא צריך לאהדורי כולי האי השלישי שלקח לפני ייאוש בין לקח בזול בין לקח ביוקר כדגרסי' בכולהו עשו תקנת השוק בין לקח מגנב בין בלוקח ונוטל בע"ה שלא בשבועה ויש שערים שנוטל בלא דמים והוא על שלשה עשר אחד שלקח מגנב מפורסם ושני שאינו מפורסם אלא שקיבלו בחובו או בהקפו דלא עשו בו תקנת השוק שער השלישי אפי' בדמי' אינו נוטל והוא על ג' ענינים בעל הבית שאינו עשוי למכור את כליו ולא יצא לו שם גניבה בעיר כגון זה טוענין ללוקח דדלמא איצטריכו ליה זוזי וזבין השני בע"ה העשוי למכור את כליו ויצא לו שם גניבה ואין לו עדים שאמר דאמרינן איהו הוא דמפיק האי נומא וכדתנן לא כל הימנו שאני אומר מכרן לאחר ולקחן הימנו שלישי שלקח לאחר יאוש וקי"ל יאוש קונה ירושל' ב"ק ואם טען ואמר מפלוני לקחתיה נאמן אתא עובדא קומי ר' אבהו ולא קביל מה פליג בר אינש דעקין בגין כן לא קביל וצ"ע דמשמע לוקח מלוקח לא עשו בו תקנת השוק וכל הני מילי שיש עדים שהוא של תובע שאינו נאמן לומר לקוח הוא בידי אבל באומר חפץ זה שלך היה ואין לו עדים. ואמר לו שאול הוא או שכור אצלך ואמר לו שאול ושכור הוא בידי ויש לי עליך כך וכך ולא אחזיר לו עד שתפרעני אע"פ שהוא עשוי להשאיל ולהשכיר נאמן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר ור' אפרים אייתי ראיה מיהא דתנן שדה זו של אביך היה ולקחתיה הימנו נאמן והא התם אין עשוי להשאיל ולהשכיר ונאמן מיהא דגרסי' גבי הכיר כליו וספריו ביד אחר דאפילו בע"ה העשוי להשאיל ולהשכיר אמרינן דילמא איצטריך ליה זוזי וזבין ולא דייק לן:

גרסינן בפרק שור שנגח אמר רבא משכון של גר ביד הגר ומת הגר ואתא ישראל אחר והחזיק בו מוציאין אותו מידו וכו' ומשכון של גר ביד ישראל ומת הגר ובא ישראל אחר והחזיק בו זה קנה כנגד מעותיו וזה קנה את השאר ואוקימנ' דליתיה כל היכא דאיתי' לדידהו וכו' ופר"ח דליתיה למשכון בחצירו הא איתיה למשכון בחצירו קניא ליה חצירו ואע"ג לגבר' דליתיה בהדיה דקי"ל בחצר המשתמרת אע"ג דאינו עומד בצד שדהו קניא ליה. כדגרסי' בשנים אוחזין ואי קיימא בחצר שאינה משתמרת בעינן גברא דאיתי' גביה ואיכא דמפרש ליה בחצר שאינה משתמרת וכגון דליתיה גביה הא איתיה גביה אינו קונה שלא מדעתו וכתב הרב אע"ג דגבי מציאה אמרי אם אמר זכתה לי שדי זכתה לו שדיהו דבעי' אמיר' הני מילי מציאה דלא ידע בה מעיקרא. וכי לא אמר זכתה לי מייאש מינה והרי הוא הפקר ובעינן אמיר' אבל משכון של גר דידע ביה לא בעינן אמירה.. ומסתבר' מדלא קאמר תזכה לי שדי ש"מ לאחר שהחזיקו בה אחרים קאמר זכתה לו שדהו תחילה. ולעולם לא בעינן אמירה בשעה שהוא בתוך שדהו. ואם ישראל יש לו מלוה בשטר או בערב על הגר ומת בתוך זמנו הרי הוא כמשכון של גר ביד ישראל. ואם בא ישראל והחזיק בנכסיו של גר אינו יכול להחזיק כשיעור החוב והמחזיק בנכסי הגר הרי הוא כיורש וצריך שבועה כדין הבא ליפרע מנכסי יתומין. כתב בסוף הספר. אות ח חלוקת קרקעות בפרק קמא דב"ב השותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר בונין את הכותל באמצע ואסיקנא בלישנא בתרא בשאין בה דין חלוקה ומאי מחיצה פלוגתא וכיון דרצו בונין את הכותל באמצע דהיזק ראיה שמיה היזק וכן הילכתא וכי קתני בונין את הכותל בעל כרחו קאמר והיינו דפריך בע"כ אמאי ניהדרו בהו הא ללישנא קמא בונין את הכותל באמצע מדעתן קאמר ואסיקנ' שקנו מידו. וכי קנו מידו מאי הוי קנין דברים בעלמא הוא וקנין דברי' כדפר' במאמר שני וצרפתי אמר אמר גודא שעבד נכסיו לדמי חצי הכותל. אי אמר פלוגת' אין כאן מכר ולא מתנה ולא שיעבוד אלא שאחלוק קאמר שקנו מידו ברוחות רב אשי אמר שהולך זה בשלו וצרפתי אמר אפי' החזיק שלא בפניו הויא חזקה ולא צריך למימר לך חזיק וקנא דאי לא תימא הכי מאי קמ"ל והילכת' היזק ראיה שמיה היזק ויש בה דין חלוקה כופין לחלוק אין בה דין חלוקה ורצו לחלוק חולקין וכופין לבנות כותל בלא היזק ראיה במנהג המדינה כדתנן הכל כמנהג המדינה.. ואע"ג דבתר דפליג אחזיק שני חזקה דבהיזק ראיה זה על זה אע"ג דבחלון יש חזקה להיזק ראיה כדתנן וצורות יש לו חזקה הכא בחצר אין לו חזקה האי מחזיק אחבריה וחבריה, לא מחזיק עליה ואיבעי ליה למחויי בחזקה דעלמא אבל הכא כל