ספר העיטור פד

שור ושה דלא בריר לן אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן דאמר קרא כי יתן איש אל רעהו ואין טענת קטן כלום גרסי' בב"ק אין לי אלא שנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא קטן נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול מנין ת"ל יבא דבר שניהם עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחד:

בירושלמי גרסינן ת"ל רעהו כגאון בית דין מעמידין אפיטרו' לתובע ומשביע בעל דינו לאלתר שמא ימות ואם טען עליהן אדם נשבע ונוטל בדעת ב"ד או אפיטרו' ואם הגדילו אין יכולין למחות ומסתמא מדאמר לקמן דאפי' היכי דאודי דשומר הוא לא משבעינן ליה לשומר ולא משלם תשלומי כפל בטענ' דידי' ש"מ דלא מוקמינן אפטרופוס אממוניה ולא משבעינן ליה לשומר ולא משלם תשלומי כפל על טענת אפיטרופוס אלא היכא שמינהו אבי יתומין או ב"ד שנתנו הנכסי' בידו ואין משביעין את הקטן. לרבינו אבן מגש קטן נתבע. ולא קא מודי נטרינן ליה עד דגדל ומשבעינן ליה וצ"ע דהא כתב רעהו עד שתהא נתינה ותביעה שווין כאחד אבל נשבעין לקטן וכתב רבינו אלפס הכא בטענת אביו ואמאי קרי ליה קטן דלגבי מילי דאבוה קטן הוא ומתני' ר' אליעזר בן יעקב היא וכו'. וצוה להגיה בהלכות והילכתא כר' אבא דמשנתו קב ונקי ועוד דסוגיין כוותיה מדאמר לקמן אילימא באמר ליה מנה לאבא ביד אביך ואמר ליה חמשין אית ליה וחמשין לית ליה מה לי הוא מה לי אבוה ש"מ כרבי אב"י סבירא לן ומשמע דפלוגתא בגדול הבא בטענת אביו ורבנן פטרי לי' משום דמשיב אבידה הוא. אבל בקטן בין בטענת אביו בין בטענת עצמו משיב אבידה הוא והיינו דתנן אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן וכן כתב רבינו אבן מגש ורש"י מוקים פלוגתייהו בכתובת בין בקטן בין בגדול בבאין בטענת אביהם דרבנן סברי בבנו מעיז בין גדול בין קטן ומסתמא מדקא מתמה מה לי הוא מה לי אבוה שמע מינה מילתא פסיקא היא ולית בה פלוגתא ובגדול הוא דקאמר בגדול הבא בטענת אביו ואמר ליה בבריא מנה לאבא ביד אביך או בידך כגון דקאמר קמאי דידי אוזיף או מודי או שהפקדני אבא דכולי עלמא חייב שבועה דאוריית' ולא פליגי אלא בטוענו קטן והיינו דקאמר ליה אלא בדרבה קא מיפלגי כלומר לעולם בטוענו קטן כדאמר מעיקרא ובדרבה קא מיפלגי דר' אב"י סבר לא שנא בו ולא בבנו אפילו קטן אינו מעיז וקרי ליה טענת עצמו משום דבעלמ' לית ביה מששא ולאו משיב אבידה הוא ורבנן סברי בו אינו מעיז. אבל בבנו מעיז והילכך טענת קטן טענת עצמו היא ואין אדם נשבע על טענת עצמו ופטור אפי' בטענת בריא. אבל בנו גדול טענת אחרים היא וחייב אפי' לרבנן בטענת בריא שבוע' דאוריית' ושבועה דרבנן בשמא והיינו דפסיקא ליה מילתא מה לי הוא מה לי אבוה והילכך אי סבירא לן כר' אב"י אפילו קטן הבא בטענת אביו בטענת בריא חייב בטענת שמא פטור כדקתני רישא מנה לאבא ביד אביך אין לך בידי אלא נ' פטור ואוקימ' דלא אמר בריא לי ואי סבירא לן כרבנן בגדול בריא חייב שמא פטור בקטן אפילו בטענת בריא פטור ומסתמ' גדול דחייב בברי' דקאמר קמאי דידי אוזיף או אודי או פקדני אבא אבל פלו' אמר לי בבריא לאו בריא הוא אלא סהדא הוא וסהדא לא מהימן עד דאתי לבי דינא ודילמ' הדר ביה בחקיר' ב"ד ובא בהרשאה דמצי לאשבועיה לבעל דיניה מהו' דשליח הוא דהא בעל דיני' לא מצי לאפוכי עליה וחנוני על פנקסו ופועלין נשבעין לבעל הבית משום טענה דחנוני וחנוני מישתבע בטענ' דפועלין ובעל הבית שמא הוא:

ההוא משום דחנוני אתא לבי דינא ואישתבע אטענתיה וחד מינייהו קושטא קא טעין והתם נמי תרוייהו בעלי דינין אינון דכי מישתבעי לבעל הבית הכי נמי מישתבעי כל חד וחד לחבריה. והא דמישתבעי לבעל הבית משום דתרוייהו שקלי מיניה ועוד דבע"ה בריא קא טעין ממה נפשך חד מינייהו רמאי הוא וחד קושטא קא טעין ומשום דבעל הבית לא ידע מאן הוא מישתבעי תרוייהו ושקלי מב"ה אבל בעלמ' לא מישתבע איניש על טענ' שמא אלא על טענת שליח דבעל דין או בעל דין גופיה דידע והכי מוכח לן בפרק יש נוחלין זה אחי אינו נאמן ויטול בחלקו ואוקימ' דאמרינן אין אנו יודעין ואסיקנא לעולם מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב ושאני הכא דכמנה לאחר בידך הוא ש"מ דלא מצי טעין בריא אפומא דאחר דקאמר זה אחי וכשמא דמי ובשם רבי' האיי אם ראה כתב ידו או על פנקסו מצא או שא"ל אביו שראובן חייב טענת בריא הוא ולא פסקינן הילכתא שדרו ממתיבתא כפסקא דרבנן מעיקרא וכשמואל דאמר ליפרע מנכסי קטן ומוקים לה למתני' כרבנן. והא דרבי יצחק דגיטין שני כיסין קשורין מצאתי לך דמוקמינן לה כר' אב"י היא לא דייק לן ואע"ג דקיימ' לן משנת ר' אב"י קב ונקי לאו כללא היא:

דהא קיימא לן ר' יוסי נמקו עמו ולית הילכתא כותיה בכולהו הכי נמי ר' אב"י הוא ורובא מינייהו אשכח דאפסיק הילכת' כותיה ואי בכל דוכת' הילכת' כותיה אמאי איצטרך למיפסק:

גרסי' בפ' אלו קשרים. אמר רב יהודא אמר רב יוסף הלכה כר' אב"י ואמר הלכה מכלל דפליגי וכו' ובנדרי' בהשותפין אמר רב הונא הלכ' כר' אב"י ובד' נדרים גרסי' פליגי רבנן עליה דר' אב"י או לא ואת"ל פליגי הילכת' כותיה או לית הילכתא כותיה ואסיקנ' אמר רב הונא הלכה כר' אב"י ורב הונא דאמר בנדרים הלכה פליג עליה התם ואמר מנהג כראב"י ור' יוחנן אמר נהגו ובפ' הבא על יבמתו א"ר הונא אמר רב הלכה כר' אליעזר ובגיטין באפיטרופוס שמינהו אבי יתומין פסק הלכה כאבא שאול ולית לר' אב"י דפליג עליה ובכמה דוכתי איפסיק הילכתא כר' אב"י ורבינו אלפס גופיה בההיא דגרסי' כמאן אזלא הא דתניא לכל השרץ השורץ לרבות אפרוחים שלא נתפתחו עיניהן. כמאן כר' אב"י פסק כרבנן כדאיתא בפ"ב ובערכין גבי המשנה פסקי רבוותא דלית הילכת' כר' אב"י ובפ' הדר אמר רב יהודה הלכה כר' אב"י ובהא מסתברא לן כרב ושמואל דהילכתא כותיה בדיני וקטן הבא בטענת אביו אפי' בטענת בריא פטור ומסתברא דאפי' משבוע' היסת פטור דטענת קטן לית ביה מששא ואפי' שבועת השומרין לא משבעינן על טענתיה דטענת שמא היא ושבועת היסת על בריא הוא ושבועת היסת דלא מצי אפוכה אאידך ליתה וקטן תובע וגזלן לא משבעינן חבריה אטענתיה בשבועת היסת דלא מצי אפוכא ושבועת השומרין אע"ג דאמר דשומר הוא לא מחייבי ליה ב"ד שבועה בטענתיה דהא לא משלם תשלומי כפל בטענתיה כדגרסי' בפ' הגוזל כי יתן איש ואין נתינת קטן כלום וממעט ליה התם מתשלומי כפל בטוען טענת גנב כדמוכח התם ש"מ דמודה דשומר הוא ב"ד לא מחייבי ליה מידי אבל הרב המחבר כתב על טענת קטן דוקא מציאה דלית בה גזל אלא מפני דרכי שלום אבל ירושה ומתנה ב"ד מעמידי' אפיט' ורבי' אבן מגש דוקא בשבועת התורה כגון מודה מקצת ועד אחד אבל שבועת היסת וד' שומרים משבעי' על טענתיה ואנן כתבי' מאי דסבי' לן אבל הנשבעין על טענת שמא כגון השותפין והאריסין מסתמ' דנשבעין אלו דברים שאין נשבעין עליהן העבדים והשטרות והקרקעות ודוקא בכל מה דכתב באורייתא ואפי' שבועה דעד אחד דלא כתב בהדיא בעניינא אבל פשיעה ומזיד כולהו בר תשלומי נינהו אבל איתבר או איתניס פטור משבועה דאורייתא אבל בדרבנן נשבעין כדאמר בפ' הכותב בפוגמת כתובה ועד א' מעיד שהיא פרועה ואסיקנא שבועה מדרבנן ושבועת היסת נמי איתה בקרקעות וקי"ל כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע ואפי' ענבים לבצור לאו כבצורות דמיין ודוקא ענבי' וכל דמחסרי מעשה ידי אדם אבל תמרי דמנפשייהו נתרן קי"ל כל העומד לגדור כגדור דמי ומסתב' גידולי קרקע אבל תלוש ולבסוף חיברו כגון כותל בנין וכגון שקבעו וכורת דבורים קי"ל כרבנן דאמרי כל המחוב' לקרקע אינו כקרקע דתנן דף של נחתומין שקבעו בכותל ר"א מטהר וחכמי' מטמאין אבל ר"ת אמר מדשלח רב נחמיה כי אתיא ההיא איתת' לקמיה. אגבייה עישור נכסי מאי סטורבונ דאינון מטלטלין קבועין בקרקע ש"מ סוגיא דשמעתא כר' אליעזר סלקא דאמר כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע ולא איתברר לן שפיר וכתב רבי' אבן מגש דוקא לענין שומר. אבל מאן דזבין לחברי' ענבים מחוברות למיתלשינהו לנפשיה כיון דלהאי זבנינהו וראוי לבצור דיינינן בהון דין מטלטלין לאונאה ולשבועה ולכל מילי וה"מ בפני עצמן אבל ע"י גילגול נשבעין אע"פ שאינו מודה מקצת כדתנן זוקקין את הנכסים שיש להן אחריות לישבע עליהן:

ירושלמי מניין לגילגול שבועה מן התורה מסוטה:

אמן מאיש זה אמן מאיש אחר עד כדון דבר שראוי לישבע.. דבר שאינו ראוי לישבע מאי כדון נשמעינה מן הדא. שומרת יבם וכנוסה ושומרת יבם ראויה לישבע. ואתמר מגלגלין וכה מגלגל. אית תנא תני מה זו באלה ושבועה אף כל הנשבעין באלה ושבועה ואית תנא תני זו באלה ושבועה ואין כל הנשבעין באלה ושבועה מ"ד באלה ובשבועה ניחא. ומ"ד אין כל הנשבעין באלה ושבועה לגלגול את למד לשבועה אי אתה למד אית תנא תני מה זו באמן אמן. אף כל הנשבעין באמן אמן והילכך כל הנשבעי' המושבעי' מפי אחרים צריך להזכיר שם הנתבע וקבלות אמן מממון זה אמן מממון אחר וצריך לעמוד ומחייבינן הנתבע הנשבע לומר בפיו לא על דבר שבלב אני נשבע ושבועה בכל לשון. מדגרסי' בסוטה תנא אף בלשונה נאמרה כלומר בכל לשון ובפ' סוטה וידוי מעשר גרסינן במשניות בירושלמי ואלו נאמרין בכל לשון ופי' בכל לשון ולשונה נאמרה בכל לשון דהא שבועת הדיינין מסוטה גמרינן ורבינו אבן מגש שאמר בלשונה בלשון קודש שגגה היא:

ירושלמי מהו לגלגל שבועת התורה על שבועת התורה תקנה על תקנה תורה על תקנה. תקנה על תורה וכדאסיק' בגמרא דילן לכל מגלגלין חוץ משכיר ומדאמ' לעיל איכא בינייהו גלגול שבועת התורה ש"מ בהיסת מגלגלי'. אבל בחרם סתם לא מגלגלינן דליכא גילגול ולא שייך גילגול בשמא דגרסי' גבי שואל זה אומר שאולה.. זה אומר שכורה ישבע השוכר ששכורה מתה. אוקמינ' על ידי גילגול אבל רישא דקתני שוכר אומר שכורה מתה והלה אומר איני יודע פטור. לא מגלגלינן לשמא על ידי גילגול ולא אמרי' מיגו דמישתבע דכדרכה מתה לישתבע לשמא דלא שייך גילגול לשמא כלל ואיכא דפליג התם ואמר דאיכא סהדי דכדרכה מתה וליכ' שבועה וכתב רבינו האי אין מגלגלין אלא על דבר שאם יודה