ספר העיטור פב

שבועה ואי מחמת שבועה מודה במקצת נשבע שבועה דאורייתא ואי נמי אי בתר דאישתבע אודי במקצת הוה ליה חשוד ופרע נמי מאי דאודי ושכנגדו נשבע ונוטל על השאר. לרבינו שרירא ואי אודי מדעתיה בתשובה דעבד אינו נפסל ואין לו להשביע על הודאה שעשה מתוך תשובה ובתשובה ראשונה נפטר ואם אינו מודה נשבע שבועת היסת על השאר. ואי בתר שבועה אייתי תרי סהדי משלם דליתה לדרב דאמר כיון שקיבלו בעלי שבועה שוב אין משלמין ממון. ואסיקנא מישתבע שבועה דאורייתא אפומא דחד סהדא ובתר הכי אתא סהדא אחרינא מצטרף לקמא ומחייב לשלומי:

לרבינו אבן מגש מי שחייב שבועה ואמר לא אשבע עד שתבטל עדות הבאה לאחר מיכן אין לו לבטלו ואעפ"י שרבינו היה סומך יד הנתבע בכך לא ללמד הלכה למעשה תקנת דורו היה אבל לא מן הדין תשובה לרבינו אלפס מנה לי בידך והלה אומר מנה לי בידך כנגדו נשבע שבועת היסת בכך ופטור דתניא מנה לי בידך והלה אמר אין לך בידי יש לך בידי ונתתי לך יש לי בידך כנגדו כסות או פירות פטור והכין פסק רבינו האיי וכן הילכתא דאמר מיגו דאי בעי אמר פרעתי מהימן כי אמר יש לי בידך כנגדו מהימן. ירושלמי חד בר נש קם עם חבריה בשוקא אמר ליה הב לי קיתונא דאית לי גבך אמר ליה הב לי דינר דאית לי גבך א"ל הב לי קיתונא והא לך דינר. אתא עובדא קומי ר' מונא אמר ליה את מודית לי' בדינר והוא לא אודי לך בקיתונא הב לי' דינר אמר ר' בר אחא מודי ר' אמאי במה דין לא כן אמר אלא בדיל דלא יכפור לי' בדינר לא חייב ולא בירר לנא שפיר מאי איכא בין שבועה דרבנן לשבועה דאורייתא איכא בינייהו מיפך שבועה בדאורייתא מפכינן בדרבנן לא מפכינן:

תשובה לרבינו שמואל בן חופני איכא מ"ד דבדאוריית' לא מפכינן כלל אפילו שניהן רוצים שבועה דרבנן מפכינן בשניהן רוצים או שרצה הנתבע להשביע בעל דינו וליתן לו מה שתובע עליו אבל רוצה התובע לישבע וליטול ולא רצה הנתבע להשביעו ולא ליתן לא אפכינן. ואיכא מאן דאמר שבועה דאוריתא לא מפכינן בעל כרחו דתובע שניהן רוצים מפכינן ופסק כלישנא קמא ובתשובה לרבינו אלפס דאוריית' לא מפכינן אלא א"כ נתרצו שניהן וכתבי רבוותא לית הלכתא כמר בר רב אשי במיפך שבוע' וחיורי והכי חזינן למר רב יהודאי דלא מפכינן אלא או מישתבע ומפקע או משלם בלא שבועה אבל צרפתי כתב בשם רב יהודאי הלכה כמר בר רב אשי ור' ליאון ורבינו גרשום מייתי לה מקל וחומר יש לך לומר איזה כח מרובה מי שיש בידו שטר או מי שמוד' לו בעל דינו בפרוטה הוי אומר מי שבידו שטר אם אמר פרעתי ואישבע אין שומעין לו ומשלם בעל כרחו ומודה מקצת משלם ונשבע על השאר והרי הדבר קל וחומר ומה מי שבידו שטר שאין יכול לומר אישבע ואיפטר יכול לו' הישבע וטול כדרב פפא דאמר האי מאן דמפיק שטרא אחבריה אי אמר ליה אישתבע לי מישתבע ליה זה שמודה מקצת שיכול לומר אישבע ואיפטר כל שכן שיכול לומר הישבע וטול אבל הנתבע יכול לומר לו הישבע וטול ומסתמא שבועת היסת דמפכינן אי תובע חשוד הוא דלא מצי נתבע לאפוכי עליה נתבע פטור וליכא עליה אלא חרם סתם ושבועת היסת בהיפוך דנשבע ונוטל אי אמר התובע איני נשבע אלא אחרם סתם הרשות בידו ויכול הנתבע לומר לו או הוציאני מן הכלל או הישבע וטול אבל אינו יכול לומר לא תחרים עד שתוציאני מן הכלל ואפילו יש לו שטר כדכת' בנאמנות:

תשובה ראובן שהוציא שטר על שמעון בקנין שנתרצ' בהיפוך שבוע' ומתו העדים ונתקיים אחד מן העדים ושמעון אומר לא נתרציתי ישבע שמעון שבוע' היסת שאין לראובן כלום עליו ומיפטר ושבועה דעד אחד ליכא דלא אסהיד בממון אלא בהיפוך ודבר הגורם לממון לאו כממון דמי ואיכא בינייהו נמי למיחת לנכסיה בדאוריית' מחתינן לנכסיה בדרבנן לא ולית הילכת' כרבי יוסי דאמר מציאת חרש שוטה וקטן יש בה גזל גמור מדבריהן להוציא בדיינים והיכי עבדינן משמתינן ליה עד דמטי עידן שמתיה מנגדינן ליה ושבקינן ליה ובעל מתיבות לא אייתי הא דמיחת' לנכסיה ומשמ' דסבירא ליה כר' יוסי ודוקא בשבוע' דרבנן משמתינן. אבל חרם סתם לא דאין בו לא שם ולא זמן והתובע מחרים שלא בפני הנתבע אם לא רצה לבוא ואיכא בינייהו שכנגדו חשוד על השבועה בדאוריית' מפכינן בדרבנן לא מפכינן דתקנתא היא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן ואין על הנתבע לא פירעון ולא שבועה וכתב רבינו אלפס אם רצה התובע להחרים סתם הרשות בידו ואם יבוא ממון לידו כנגד חובו שלא בעדים יחזיק לעצמו ומשתבע שבועת היסת ומיפטר מיהו אסור לגבות מחבירו אפי' כנגד חובו כדגרסי' בן בג בג אומר אל תכנס לחצר חבירך שלא ברשות וכו' והילכת' כוותי' דהא הלכה כרב נחמן דאמר עביד אינש דינא לנפשיה ומסתמא דינא דתפישא הכי אי איכא סהדי דתפס וראה דליכ' מיגו כלל מיהדר ליה וקם בדינא בהדיה כההוא דחבל סכינא דאשכבתא ונסכא דרבי אבא דאי איכא סהדי משלם ואי ליכא סהדי ואתי בטענת בריא מיגו דיכול למימר לא היו דברים מישתבע שבועת היסת דלית לי' גביה מדיליה מידי ואי לא אתי בטענ' בריא נאמן בלא שבוע' דהפה שאס' הוא הפה שהתיר ואי איכא סהדי ולא ראה מיגו דיכול למימר החזרתיו לך נאמן לומר בחובי תפשתיו ובשבועה ואי ליכא סהדי וראה נמי מהימן והני מילי בשאין עשוי להשאיל ולהשכיר אבל דבר העשוי להשאיל ולהשכיר כדינא דאומן דיינינן ליה והיכא דאיכא עד אחד ליכא למימר מיגו כדאמר גבי נסכא דר' אבא והיכא דשניהן חשודין פסק רבינו אלפס חזרה שבועה למחוייב לה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם דהא קי"ל בכל דוכתא כר' אבא וכרבא דאמר מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי אלא חמשים זוז והשאר איני יודע מתוך שאינו יכול לישבע משלם. ותו דאמר שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין ואוקימנא כגון דאמר נ' ידענא ונ' לא ידענא והא דר' נחמן דעבד עובדא יחלוקו ליתה כדאיתא בהלכות ותמי' לן מילתא טובא דעל כרחין רב נחמן דכרבא סבירא ליה כדגרסי' בפ' השואל לימא תיהוי תיובתא דרב נחמן דאמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור ואוקימנ' רב נחמן גופיה כרבא ש"מ איתא לדרב נחמן ואיתא לדרבא. ואיתא לדר' אבא ור' מאיר ור' יוסי כר' אבא סבירא להו:

אלא דר' מאיר אזיל בתר מעיקרא דהוי שבועה דאורייתא. ואע"פ שחשוד הוא ואינו יכול לישבע משלם והילכך חזרה שבועה למקומה ור' יוסי סבר ה"מ דרמיא שבועה גבי חד אבל גבי שניהם חשודין דאי אזלינן בתר מעיקרא הוי מחוייב שבועה דאורייתא ומשלם כוליה ואי אזלינן אשכנגדו דתקנתא דרבנן מפסיד דכי היכא דאינו יכול לישבע שבועה דאורייתא משלם הכי נמי אינו יכול לישבע שבועה דרבנן מפסיד כגון הנשבעין ונוטלין כשהן חשודין הילכך יחלוקו וכן דעת רבי' יעקב:

והילכתא כרבא בהשואל ובנסכ' דר' אבא דכל שאינו יכול לישבע משלם בשבועה דאורייתא משלם הכל ובשבועה דרבנן מפסיד הכל ושאינו חשוד כגון הפוגם את שטרו ומת וכל הנשבעי' ונוטלין דמתני' דנקיטי שטרא ונפלי קמי יתמי כיון דאיכא שבועה גבי יתמי יורשין נשבעין שבועת היורשין ונוטלין דלא אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא בדינא דרב ושמואל ביתומין מן היתומין דמית לוה בחיי מלוה כדאמר הבו דלא לוסיף עלה. ועלה אמרינן האי דיינ' כר' אלעזר עבד כרב ושמואל עבד ובמפיך שבועה אחבריה ומית איכא פלוגתא ביני רבוותא כדפרישי' לעיל ויתמי דיתמי שבאו ליפרע מנכסי יתומין בשבועה שלא פקדנו אבא איכ' דדייק מדקאמר לא שנו אלא שמת מלוה וכו' ולא פליג בדידה אלא ביתומין אבל יתומין של יתומין אין נשבעין ש"מ כה"ג אדם מוריש שבועה לבניו דטעמא דאין אדם מוריש שבועה לבניו לפי שאינן יכולין לישבע שבועת אביהם אבל שבוע' שלא פקדנו אבא ולא אבי אבא שיכולין לישבע נשבעין ולא היא דעדיפה מינה נקט והרב המחבר אמר דהכי אסכימו רבוותא דיתמי דיתמי אין אדם מוריש שבועה לבניו ומסתמא דטעמא משום דדבר שאין בו ממש הוא כדפי' לעיל. והא דאמר בנשבעין ונוטלין דנקיט שטרא. נשבעין שבועת היורשין איכא מ"ד אפי' יתומין מן היתומין ואיכא מ"ד דוקא מיניה דידיה אבל יתומים של יתומין דיניהן כיתומי' מן היתומין דאיירי רב ושמואל. דאי לא תימא הכי הבו דלא לוסיף עלה דקאמר הילכתא בלא טעמא הוא הכי סלקא לן שמעת' וכתב רבינו ברוך כל שאינו יכול לישבע משלם מיהו מישתבע האיך שבועה דרבנן ונוטל. ומסתמא מידי דהוה אחשוד על השבועה דכשנגדו נשבע ונוטל ולא אמרי' מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם ואסכימו רבוותא דכל הנשבעין ונוטלין כגון שבועת המשנה ל"ש חשוד ול"ש שאינו חשוד לא מפכינן דלא מפכינן שבועה אלא מנתבע לתובע אבל מתובע לנתבע לא וכשהוא חשוד כתב רבי' אלפס חזרה לשבועת היסת ומסתמ' דחשוד שכנגדו נשבע ופטור. כדגרסי' בגמ' דבני מערבא גבי שכיר היה משכון לעבד היה חשוד וב"ד מוסרין שבועה בידו נוטל בלא שבוע' היה עבד ובית דין מוסרין שבועה לחשוד היו שניהן חשודין פלוגתא דר' מאיר ור' יוסי וש"מ דהיכא דנשבעין ונוטלין חשודין מפכינן אשכנגדו ולא תקנת' לתקנת' היא דהא שבועה עליה דבעל הבית רמיא ועקרוה אשכיר אבל שבועה דר' נחמן ליתה כלל אלא מדרבנן ויש מחכמי דורינו שאומרי' הפוגם שטרו דנקיט שטר בידיה וחשוד שקיל בלא שבוע' כיון דלא מוספין אדרב ושמואל אבל שכיר ונגזל וכל דלא נקיטי שטרא וחשוד אינן נשבעין ונוטלין לא דייק לן ואסכימו רבוותא הנשבעין על שבועת שמא כגון השותפין והאריסין. וכולהו דנשבעין ולא משלמין כיון דעל טענת שמא הן לא מצי לאפוכי אתובע תשובת רבי' אלפס שבועת היסת דמפכינן דוקא דלית בה גילגול שבועה אצל הנתבע. אבל אית בה גילגול שבוע' לא מפכינן ושבועה דאוריית' כגון ד' שומרין. ומודה מקצת ועד א'.. ודר' חייא קמיית' לא מפכינן כדאמ' ושבועת המשנה דינה כשבועת התור' בשם או בכינוי ולאנקוטי חפצא בידיה דנתבע. אבל שבועת היסת נקיט ליה תובע או שלוחי' ומשבע ליה בשם או בכינוי וכן דעת הגאוני' ועל כל טענ' ברי'. דינא כהיסת כדאמר ועל שמא חרם סתם. ונתבע שאמר איני נשבע אלא איפרע הכל. ואחרים סתם על כל מי שנוטל ממני