ספר העיטור סא

בבבא קמא לא איירי ר' מאיר אלא בטעונה וגזזה ור' שמעון בנטענה אצלו ותו דהוה ליה למימר בשבח שעל גבי גזילה קא מיפלגי כדאיתא התם. ומסתברא דבתרויהו פליגי בשבח גזילה שהיה עליה והוציאה ובשבח גזילה שעל גבה ב"ש סברי ילקה בחסר בשבח שהיה עליה בטעונה וגזזה כר' מאיר וביתר בשאינה טעונה ונטענה כר' שמעון וב"ה כר' יהודה ובין חסר ובין יתר חוזרת בלא גזיזי ובשעת הוצאה דקאמרי ב"ה בשעה שהוציא השבח ממנה כי היכי בעיניה אבל ביוקרא וזולא לא פליגי דקיי"ל כרבא דאמר האי מאן דגזל חביתא מחבריה מעיקרא שויא זוזא והשתא שויא ארבעא תברא או שיהא משלם ארבע' כשעת הוצאה מן העולם איתבר ממילא משלם זוזא וכן הילכתא דיקא נמי דקתני ילקה בחסר וביתר ופירשו רבוותא ולא קתני בזול וביוקר. ומסתברא מדדייק בגמר' ילקה בחסר וביתר דברי ב"ש וב"ה אומר כשעת הוצאה מבית בעלים מבית הלל דייק דאם איתא דפלוגתא ביוקר ובזול וביתר כולי עלמ' לא פליגי הוה ליה לב"ה למימר ביתר אבל לא בחסר אלא לאו ש"מ בתרויהו פליגי ור' עקיבא אומר כשעת תביעה ול"ש רחל טעונה וגזזה ול"ש רחל ונטענה כמות שהיא בשעת תביעה בב"ד בין חסר בין יתר הוא משלם לו ומודה ר' עקיבה במקום שיש עדי' שתבעה ממנו כשהית' טעונה ואח"כ גזזה שילקה בחסר ומשלם דמי פרה הראויה לילד ועומדת ליגזז דעדים כתביעת ב"ד דמי וחזינן לרבוותא פי' אחרינא ורש"פ במקום שיש עדים כמה היתה שוה ביום שגזלה ראו שגזלה ממנו דמשלם כשעת הגזילה וכתב ר"ח אע"ג דאמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כר' עקיבא. ובגמ' ארץ ישראל פסקו כר' עקיבא אנן לא סמכינן אלא אהא דאמר רבא הלכה כב"ה דהוא בתרא דרבא והכי נמי סבירא לן דקמו להו כר' יהודה דאמר גזילה חוזרת בעיניה כדפסקי' בבבא קמא כר' יהודה ואליבא דרב פפא ופי' ר"ש דאמר הלכה כב"ה דאמר בשעת הגזילה לא דייק לן והכין שדרו גאוני מחסיא כר' יהודה וכב"ה דשבח גזילה דגזלן הוי כרבא דקיי"ל כל הגזלני' משלמין כשעת הגזילה ובגזילה דאיתה בעינא למחצ' לשליש ולרביע לא יהיב ליה כר' יהודה דר' יהודה ור' שמעון הלכה כר' יהודה ומסתבר' למחצה לשליש ולרביע נוטל כמנהג המדינה כר' שמעון דסוגיא דשמעתא כוותיה דהא אמר רב אשי כי הוינן בי רב כהנא איבעיא לן לר' שמעון מסלק ליה בגופא או בדמים מסלק ליה מדקא מיבעי' לן בסוגי' דשמעת' אליבא דר' שמעון ש"מ הילכתא כוותיה ורבא נמי דאמר גזל והשביח והוריש מה שהשביח מכר ומה שהשביח הוריש לוקח נוטל מחצה שליש ורביע. ודאמר נמי מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו אליבא דר' שמעון הוא ור"ש הכי סביר' ליה דאי איתה דגזלן הוי כוליה קשיא דרבא אדרבא דהא רבא פסק הלכה כבית הלל דגזלן הוי וגרסי' בפ' הניזקין כי אוקמה רבנן ברשותיה משעת גזילה או משעת הקדישה למאי נפקא מינה לגיזותיה וולדותיה ואסיקנא משעת הקדישה ש"מ דשבח גזילה דגזלן הוי אלא לאו ש"מ למחצה לשליש ולרביע נוטל ואיכא מד"א דרבא התם אליבא דעולא קאמר דאמר ייאוש כדי לא קני אבל לדידיה משעת גזילה קני לה והאי כללא דר' יהודה ור"ש לאו כללא הוא כדאיתא בעירובין אמר רב משרשיא ליתנהו להני כללי. דהא רב לא סבירא ליה להני כללי והיכא דאיתמר איתמר היכא דלא איתמר לא איתמר ואזלינן בתר סוגיא דשמעתא. ומצאתי בהילכות קצובות ר' יהודה ור' שמעון הלכה כר' שמעון ואנן כתבינן מאי דסבירא לן למחצה לשליש ולרביע לא יהיב ליה כר' יהודה דר' יהודה ור' שמעון הלכה כר' יהודה (הא קיי"ל דר' יהודה ור"ש הלכה כר"ש) החושב לשלוח יד בפקדון בית הלל אומר אינו חייב עד שישלח בו יד היטה את החבית ונטל הימנה רביעית כיון שלא הגביה ונשבר אינו משלם אלא דמי רביעית החמיצה משלם את כולה הגביה ונטל הימנה רביעית משלם את כולה אמר שמואל לא נטל ממש אלא כיון שהגביהה ליטול אע"פ שלא נטל דקי"ל שליחות אינה צריכה חסרון והגביה ארנקי ליטול ממנה דינר ונגנב או אבד חייב והאי דקא מתמה גמרא לימ' קסבר שמואל שליחות אינה צריכה חסרון משום דרב ולוי פליגי בשליחות יד ושמואל בר פלוגתייהו לא פליג עליה משמע דסביר' ליה כרב ולית הילכתא כרב:

גרסינן בפ' השוכר את האומנין כל האומנין שומרי שכר הן וכולן שאמרו טול את שלך והבא המעות שומרי חנם וה"ה לגמרתיו הא הבא מעות וטול את שלך כשומר שכר וכן הילכתא שמור לי ואשמור לך שומר שכר שמור לי ואמ' לו הנח לפני שומר חנם הנח לפניך אינו לא שומר חנם ולא שומר שכר לר"ח הנח סתמא לא איפשיט ופטור והא ביתא קמך אינו לא שומר חנם ולא שומר שכר כדגרסינן בהזהב המעביר חבית ממקום למקום וטילטלה ונשברה בין שומר חנם בין שומר שכר ישבע ר' יהודה אומר נושא שכר משלם שומר חנם ישבע ר' אליעזר אומר תמיה אני אם יכולין זה וזה לישבע אמר ר' חייא בר אבא שבועה תקנת חכמי' היכי מישתבע אמר רבא שבועה שלא בכוונה שברתיה וכתב רבינו אלפס הא דרבא אליבא דר' מאיר הוא דקאמר נתקל פושע הוא אבל לרבנן דאמרי נתקל לאו פושע הוא משביעין אותו שבועה שלא בפשיעה שברתיה. ובעובדא דריסתקא דמחוזא אמר מדאצרכוה רבנן לאייתי ראיה דלא פשע ש"מ דהיכא דאיכא שבועה דלא פשע משביעין ליה והא דאמר רבא שלא בכונה שיברתי', לטעמי' דר"מ קאמר וליה לא סבירא ליה ומסתבר' דר' חייא דאמר שבועה זו תקנת חכמי' הוא בין למאן דאמר נתקל פושע הוא קאמר ומסתמא דקאמר בין במקום מדרון בין שלא במקום מדרון ישבע דברי הכל וקא מיבעיא לן היכי מישתבע בין שומר חנם בין שומר שכר אליבא דר' מאיר אפילו במקום מדרון ולש"ח לר"י אפילו שלא במקום מדרון דהא לא מצי מישתבע שלא פשע ואמר רבא שבועה שלא בכוונה שברתיה ועובדא דריסתק' דמחוזא בנוסחא דילן דווקא גרסי' אייתי ראיה והיפטר ולית בה ולא פשעת ולעול' מישתבע שלא בכוונה ואפי' בנוסחא דילה היכא דמצי מישתבע שלא פשע כגון במקום מדרון מישתבע דלא פשע והא ליכא למימר למאן דאמר נתקל לאו פושע הוא דשלא במקום מדרון דלא מצי מישתב', דלא פשע ישלם דאי איתה לוקמ' למתני' במקום מדרון ור' יהודה נמי אדפליג בין שומר חנם לשומר שכר ליפלוג בשומר חנם גופיה בין מקום מודרון למקום שאין מדרון. אלא ש"מ שבועה דמתני' אפילו שלא במקום מדרון איתה מידי דהוה אנושא שכר לר' מאיר דפטור בשבועה וקרוב אני לומר דאפי' במקום מדרון דמצי מישתבע שלא פשע שלא בכוונה משביעין ליה דשמא שלא במקום מדרון היה ותקינו רבנן שבועה השוה בכל והיינו דקא פריך תינח במקום מדרון היכא שידוע שלא במקום מדרון מא"ל כלומר שמא שלא במקו' מדרון היה ואינו יכול לישבע שלא פשע דשמא פשע ומשום האי טעמא ליכא לתרוצי מתני' במקום מדרון ולהאי פי' נ"ש נתקל פושע הוא. ול"ש נתקל לאו פושע הוא לעולם שלא בכונה מישתבע ולפירוש' קמא אי סבירא לן נתקל לאו פושע הוא כרבנן במקום מדרון מישתבע שלא פשע כי איכא לספוקי שתב' שלא בכוונה ודוקא היכא דליכא ראיה אבל איכא ראיה לא מיפטר בשבועה כאיסי וכפי' דגאון. מיהו קשי' לישנא דתו לא מידי. ראיתי בספרים דלא אשכחן כי האי גוונא בכולה גמר' ומסתבר' כסברא קמא יביא ראיה ותו לא מידי:

כלו' שאין עליו לא שבועה ולא תשלומין דאם איתה הוה ליה לאיסי למימר הא יש רואה צריך להביא ראיה אלא מדקאמר יביא ראיה ויפטר זכותו הוא שאמר יביא ראיה שלא שיבר בכוונה ופטור ובעל מתיבות כתב בעובדא דריסתקי דמחוזא הא יש ראיה יביא ראיה ותו לא מידי. אמר ליה כאיסי וסבירא לן כוותיה וסייעתא דעובדא דשקולאי דאמר ליה רבא דינא הכי ולא אמר ליה אין ואף לא אמר ליה שבועה אית לך גבייהו מסתמא דבתר תקנתא דרב יוסף הוה עובדא דליכא שבועה אלא תשלומין ופטריה מלמען תלך בדרך טובים וסייעתא דקאמר משום תמיהא הוא דקא מתמה כמאן כאיסי לאו היינו טעמא לתימהא אלא משום דשביק ר' מאיר ור' יהודה דמתני' דלית להו דאיסי ועביד כאיסי ואמר ליה אין כאיסי וסבירא לן כוותיה ולענין הילכתא כיון דר' אלעזר אמר גמרא כר' מאיר הלכה כר' מאיר ובין שומר חנם ובין שומר שכר ישבע וכרבא דאמר שלא בכונה שברתיה. ולפי' בתרא לכולי עלמא מישתבע שלא בכוונה בכל מקום. ולפי' קמא קי"ל דנתקל לאו פושע הוא כרבנן והיכא דליכא ספיקא מישתבע דלא פשע והיכ' דלא מצי מישתבע מישתבע שלא בכוונה מיהו הלכה כר"מ וכרבא וכפסק דר"ח ורבוותא פסקי בב"ק גבי נשברה כדו ולא סילקה נפלה גמלו ולא העמידה כרבנן דפטרי מדיני אדם דנתקל לאו פושע הוא אבל היכא שהיה יכול לעמוד ולא עמד משוינן ליה פושע כדאמרינן בשני קדרים שהיו מהלכין זה אחר זה דמהדרי ר' יוחנן ורב נחמן בר יצחק לאוקמה אפי' לרבנן. והא דאמר רבא התם ראשון חייב בנזקי שני ואמרינן התם ראשון וודאי פושע הוא מפני שהיה לו לעמוד ולא עמד הוא. ומשוינן ליה פושע בשעת נפילה כההוא דהוחלק אחד במי' בשעת נפילה ופליגי בנתקל פושע וכן הילכתא. גרסינן בפרק הכותב ההיא איתתא דאפקידו גבה מלוגא דשטרי אתו יורשין וקא תבעי מינה אמר אנא מחיים תפיסנא להו אתא לקמיה דרב נחמן אמר ליה אית לך סהדי דמחיים תבעתינהו להו ניהלך ולא יהבתינהו ניהלייהו אמר' ליה לא אמר לה אם כן הוה ליה תפיסה דלאחר מיתה ולאו כלום היא ופירש רבינו אלפס דליכא למימר מיגו דלקוחין היו משום דקי"ל אין אותיות ניקנות במסירה ואנן פרשינן לעולם בדאיכא עדים הוא וליכא למימר מיגו כלל ואפי' החזרתיו לך כדאיתא במאמר ששי וש"מ אע"ג דאתיא לידה בתורת פקדון (נ"י לא) מצי למיתפשינה בתורת משכון וליכא משום שליחות יד בפקדון צרפ' פי' שהפקיד לו בשטר אבל בעדו' מהימן מיגו דיכול למימר החזרתיו לך ולא בריר לן דהא בשטר נמי מהימן הכי כדפרשנן לעיל ההוא דאפקיד כסא בי חסא שכיב חסא ולא פקיד אתא לקמיה דר' נחמן אמר חדא דידענא ביה בחסא דלא אמיד ועוד הא קא יהיב סימנא וכו' עד איניש אחרינא אפקיד והוא מיחזא חזא ושב מרגניתא ומניסכא דבי ר' אמי.