ספר העיטור נה

דאפיק פירי בזביני דאסמכתא ובמשכנתא דאסמכתא הוא כההוא דהלוהו על שדהו וכו'. דהוי אסמכתא והילכתא כותיה בתרוייהו כיון דאסמכתא היא ומחילה בטעות לא הויא מחילה והא דקי"ל דהויא מחילה בזבינה כמימרא דרב נחמן בפירות דקל שאני הכא דכיון דהדרא ארעא למריה והדרי זוזי למריה הויא ליה כהלואה ואסור אמרי משמיה דרבא האי משכנתא באתרא דמסלקי כדמייתו ליה זוזי אכל שיעור זוזי מסלקינן ליה אכל טפי לא מפקינן מיניה ואמר רב אשי השתא דאמרת אכל טפי לא מפקינן מיניה אכל שיעור זוזי נמי לא מסלקינן ליה דכל סלוקי בלא זוזי אפוקי מיניה מאי טעמא אבק רבית ואינה יוצאה בדיינין וכתב רבינו אלפס האי משכנתא בנכיתא היא דלא תיקשי הילכתא אהילכתא משום דמשכנתא בלא נכיתא רבית קצוצה היא ור"ח הכי אוקמה אליבא דמאן דשרי בנכיתא או בקציצות ואנן נמי הכי סביר' לן דהא באתרא דמסלקי רבית קצוצה היא ונראין דברי הרב אדונינו אבינו זצ"ל והאי משכנתא בלא נכיתא היא ואמר רב יוסף משמיה דרבא האי משכנתא באתרא דמסלקי לא ניכול אלא בנכיתא ואי צורבא מרבנן הוא אפילו בנכיתא לא ניכול והיכי אכיל במשכנתא דסורא דכתבי הכי במישלם שנייא אילין תיפוק ארעא דא בלא כסף רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע דאמרי תרוייהו האי משכנתא באתרא דמסלקי אין ב"ח גובה הימנו ואין הבכור נוטל בה פי שנים. והשביעית משמטת ובאתרא דלא מסלקי וכו' כתב רבי' אפרים והכא אנן סהדי דגופא דלוה ופירא דמלוה אלא כיון דלא מצי מסלק ליה עד מישלם שניי' הויא לה ההיא ארע' לגבי מלוה מוחזק ולגבי לוה ראוי' כמו כותב כל נכסיו לבנו במהיום ולאחר מיתה אע"ג דגופא לבן ופירא לאב כיון דבן לא מסלק ליה לאב כל כמה דאיתיה בחיים לגבי כתוב' ולגבי בכור הוו להו אותם נכסים ראויין לגבי הבן ואין אשתו נוטלת מהן כתובה ולא בכור פי שני' ואע"פ שאם מכרן בחיי האב ומת הבן בחיי האב ואחרי כן מת האב קנה לוקח כר"ש בן לקיש דאמר ביה מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו דבמקום בן קאי לוקח ומקנה ולא קני אלא שיעבוד בעלמא הוא תדע דהא אילו איתיה לבן לא הוה מסלק ליה ללוקח בזוזי ושיעבודא דאשה אי בעי לסלוקה בעל זוזי מי לא מצי מסלק לה:

והיכי פשיט מר דינא דשיעבודא מדינא דמיקנא ממש והא לא דמי אהדדי ועד לא אשכחן בלוקח אינו נוטל בראוי כבמוחזק כדאשכחן באש' דאי לא תימא הכיא קשיא הילכתא דקיימא לן כריש לקיש וקיימ' לן כרב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע בדלא מסלק והכין גמרא להא מילתא מפומא דרבוותא ועבדו בה עובדא וכל שכן בירושה דאורייתא וכתובה דרבנן ואי קשיא הני הילכתא אהדדי ולא ידעי' פירוקא מוקמה אדאורייתא ואמרינן לאשה מייתי ראיה ושקול עד כאן לרבינו אפרים ובאתרא דמסלקינן מסלקינן ליה ואפי' מתמרי דעל בודיא פשיטא באתרא דמסלקי' ואמר לא מסלקנא בעי קנין דכמאן דקניא ליה מלוה דמי. הילכך כזביני דמיא ובעי קנין רב כהנא ורב פפי ורב אשי לא אכלו בנכיתא ורבינא אכיל בנכיתא ופסקי רבוותא בלא נכיתא רבית קצוצ' היא ובנכיתא אבק רבית והלכתא כמאן דלא אכיל ובעל מתיבתא משמיה דרב כהן צדק גאון מנהג דילן למיכל בנכיתא כרבינא וביומי דרבי שמעון קיירא הכי נהוג וכתב בהלכות אבק רבית דמשכן ליה דיקלא ואכיל פירייהו ואי נמי ביתא ויתיב בה ואי מנכי' ליה שרי ואי לא לא מפקינן ליה מההוא ביתא רבנן דבבל לא מפקי רבנן דבי חוזאי מפקי ומסתמ' כוותייהו דבנכיתא שריא ומנהגא דילן למיכל בנכית' והכי הילכת' באתרא דלא מסלקי אבק רבית הוא כרבינא ורב אשי בריש פירקין ובנכיתא שרי לכתחילה באתרא דמסלקי בלא נכית' רבית קצוצה הוא ויוצא' בדייני' כדאמר עבד רבינא עובדא ואפיק פירי דלא כרבה בר רב הונא וקיימא לן כותיה בזביני וכל שכן במשכנתא אבל בנכיתא שריא דהא רבינא אכול וצורבא מרבנן לא ליכול אלא במשכנתא דסור' ור' פפי דלא אכלי בנכית' בצורבא מרבנן מחזיק להו ולאו משום דסבירא להו דאסור ורבינא לא מחזיק נפשיה בצורבא מרבנן ואי הוה חשש איסור לא הוה אכיל. דהא אמרינן עליה בסוף גמרא דאיזהו נשך קיים רבינא כל מאי דאמור רבנן ורב כהנא ורב פפי הרחקה יתירה עבדי ואיכא מאן דאמר דהא נכיתא דילן דינא בכל שתא כמשכנת' וכתב בעל מתיבתא משמיה דרב יעקב גאון ההוא דמישכן חצר או כרם ומנכה מהלואתו עד רביע מות' פחות מיכן אסור ולא בריר לן טעמא ואמר רבא לית הילכתא לא בטרשי פפונאי כשטרא מחוזנאי ולא כחכירות נרשאי פלניא מושכן ארעא לחבריה וכו' והאידנא דכתבי הכי ושהינן כמה עידנין והדר אחכר' ניהליה וכו' עד ולאו מילתא היא הילכך אותם שממשכנין בית או שדה וחוזרין וקונין הפירות שיצאו מהן בכל שנה והן אוכלי אותן פירות אסורין דאין אדם מוכר דבר שלא בא לעולם ומשכנתא לית בה היתיר' אלא כמשכנתא דסורא או בנכיתא כמנהגא דאתרא מסתבר' דכל דמקבל משכנתא אדעת' דמנהג' מקבל ודמיא להא דכתב רב אלפס בכחישותא וביתר דמים אע"ג דמדינא מחייב כיון דלא נהיגי עלמא בהכי דכל מאן דמקבל משכנתא אדעתא דמנהגא קא מקבל ולא מחייב אלא לפום מנהגא ה"נ מדפסק לעיל דמצי לאכפויי ולימפרק משכנתא מינכי ואכיל ואיכא מאן דקשיא ליה למאן דאכלי בנכיתא הא דתנן לא ישכור הימנו בפחות ולא דמי התם לאו משכנת' היא ולא גרע מרבית דרבנן דאסור:

אבל הכא משכנתא היא וכזבני דמיא וכוון דנכיתא היא שריא ורבינו אלפס אמר הכא בעת הלואה קא מתני וזלזולי בשכירות הוא ושרי.. אבל בחוב שקדם דכולי עלמא אסור אפי' בנכיתא משום דטעמא פריטי אין כאן נסכא אין כאן ומסתבר' דמשכנתא כי האי גוונ' לאו כלום היא דהא מצי הדר ביה ובמכר לא קנה. כדגרסינן בפרק האיש מקדש ושווין במכר שקנה ואי מלוה להוצאה ניתנה במאי קני ש"מ המוכר במלוה לא קנה והו' הדין במשכנת' עד דכתי' ליה שטר ולימא ליה בפי' בשטרא קני ואם לא לא קנה ור"ש כתב יש ללמד מכאן שאסור להלוות על בית ולדור בו בנכיתא מדתנן ולא ישכור הימנו בפחות ולא דמי למשכונת' של כרם דהתם זימנין דלא שקיל ביה מידי ואפי' הכי מינכי ליה והוה ליה כקונה הפירות בנכית' זו על הספק אבל בית תמיד נהנה ואין בו ספק נמצא שוכרה בפחות ולא נהירא לן אמר רב אשי אמר לן סבי דמתא מחסיא סתם משכנתא שתא למאי נפקא מינה דאי אכיל לה שתא מצי מסלק ליה ואי לא לא. וצ"ע מי מצו מכפי ליה למפרע ליה לזוזי עד שתא או לאו אמר רב אשי אמר לי סבי דפומבדית' מאי משכנתא דשכונה גביה למאי נפקא מינה לדינ' דבר מצרא ופרשי רבוותא דאי זבין מריה דמשכנת' למשכונתא לההוא דמשכנה גביה לא מצי לאפוקי מיניה בר מצרן דלית ליה לזבוני לאחר אלא למלוה ואי קדים בר מצרן וזבנה מיני' אתי מריה משכנתא ומפק' מיניה השתא איהו מפיק מבר מצרן בכדי שיעו' זוזי דמשכנתא אבל מאי דשויא טפי אי קדים בר מצרן וזבין הוו להו כתרי שותפי ואית דינא דגוד או איגוד והא ליתה דאי אמר בהאי לישנא בר מצרא לאו ממריה משכנתא הוי תיזבת אבל הכא מילתא מכלל חבירתה איתמרא כדאמר למאי נפקא מינה לדינא דבר מצרן ומשום הכי אמר משכנתא לית בה משום דינא דבר מצרא דהויא חדא דשמעינן מינה תרתי כלו' בר מצרא רחיקא הוא לגבי מריה דמשכנת' דשכונה גבי' וקנאה במעותיו ואדרבה אוקימנא להך גיסא דלא קנאה למריה דמשכנתא כי היכי דאמר בכולהו לאשה וליתמי ולשותפות אלא משכנתא סתמ' קאמר כלומר במשכנתא לית בה משום דינא דבר מצרא דרחיקא גביה ודומיא דמתנה היא וטעמא דמילתא משום דקנו להו זוזי ואדעתא דהכי יהב להו והילכך בר מצרא לא מפיק מינה ממריה משכנתא ואיהו מפיק מבר מצרן דמשכנת' כזביני דמיא לגבי בר מצר' כמשכנת' דמטלטלי דבעל חוב קונה משכון ושמעינן מהכא דבר מצרא יוכל לעכב שלא ימשכננו לאחר וכללא דמילתא משכנתא עדיף מבר מצרא וכן פסקו הגאונים אבל הרב המחבר אמר דמשכנת' ובעלים הראשונים לא מפקי מבר מצרא והרב רבי' יעקב השיב לפני משכנתא דשכונה גביה ולא גבי אחר ואפי' לגבי בר מצרן ואין טעם זה דומה לאשה וליתומים ולשותפות משום דהנהו לאו בני מעבד הטוב והישר נינהו אבל הכא בר מעבד הוא אלא ששכונה גבי' היא וקנויה לו וכן הילכתא ולהאי פירושא דפרשי רבוותא איכא דקשי' להו האי דאמרי מישכן לו בית מישכן לו שדה ואמר לו כל זמן שתרצה למוכרה לא תמכרנה אלא לי בדמים הללו אסור וכו' ואי דינא דבר מצרא אית ליה גביה למה ליה למימר הכי ומפרשי רבוותא דשכונה גבי' דלית ליה בגווה מידי אלא דשכונה גבי' לחוד ולא מצי תבע ליה בדינא דבר מצרא ול"ק היא דהת' איסור רבית אתא לאשמוע' דבדמי' הללו אסור ונהי דרבית ליכא דהא אי פרע ליה במישלם זמניה לא יהיב ליה אלא מאי דאוזיף ליה דומיא דמי שפרע מקצת חובו והשליש שטרו מיהא אסמכתא הוא הלוהו על שדהו ואמר לו אם אי אתה נותן לי מכאן ועד ל' יום הרי הוא שלי הרי הוא שלו ואוקימנא דאמר ליה מעכשיו ואפי' שלא בשעת מתן מעות קנה הכל דלא אסמכתא היא. ואיכא מ"ד לא קנה אלא כנגד מעותיו דכיון דיהיב זוזי הוה ליה כמעכשיו וכדפרי' בתנאה והוה ליה כמ"ד ערבוני יקון והרי הוא שלו דקתני מתני' לגמרי משמע