ספר העיטור קט

שבועה ומסתברא מעובדא דרבה בר שרשו דליכא שבוע' מדאמרי אמור רבנן הבא ליפרע מנכסי יתומין לא יפרע אלא בשבועה אי כבשיה לשטר משכנתא ומיגו דאי בעי אמינא לקוחה היא ומהימנא בלא שבועה השתא מהימנא בלא שבועה אלא דאיכא למימר דמהני ליה בין שבועת היסת לשבועת המשנה. מיהו איכא למישמע שבועה דמיגו לא שבועה חמורה היא. תשובה לגאון דשדרו ממתיבתא בפי' בלשון הזה כל חזקה שבעולם אין עליה שבועה ולכך נקראת חזקה שהיא חזקה כשמה שאין על המחזיק שבועה ומעשה בא לידינו ולא חייבנוהו שבועה ומסתב' אי טעין משבעינן ליה ואי לא לא דחזקה מכח שטרא אתיא ודינא כמאן דמפיק שטרא אחבריה ורבינו הקדוש אמר איכא לעייוני באינש דשבק ליה אבוה ביתא דאית בה בית הכסא ואבו' אחזיק בה ג' שנים ואתי ריחא לאידך ואי טענינן ליה ליורש דאבוה זבנה דלמחר וליומא אוחרי לא לימחי ביה או לא וגברא דמחזיק ג' שנים בבית הכסא ואמר זבנית מינך דלא יהא לך רשותא למחוי או דילמא לא עביד איניש דליזבין ניזקא ולית בה תקנתא אלא בשטרא. דאי איתה לישני ליה כגון דאחזיק שלש שנים וכו' ואנן הא פסקינן לעיל כל המחזיק בשלשה ובטענה בקוטרא ובית הכס' אין להם חזקה. ורבינו יעקב דאמר בית הכסא דוקא כעין שלהם שהיו על גבי קרקע אבל שלנו שהן בחפירה לא ולא נהירא לן דאדרבה כשהן רואין אויר לא נפיש זוהמייהו כהני דידן. ירושלמי המזיק אין לו חזקה. ר' יהושע משמי' רבנן בעשן תדיר כהדא חדא איתתא מדלקא חלון תיתי רבי אילעא בעא ממחי בידיה אתא עובדא קומי ר' נסא ואמר לא אמרו אלא בעשן תדיר ומסתבר' חלון מדור חליתא ומתוך לחותין מעלין עשן. ודוקא דלא קדים חזקה דקיטרא ובית הכסא להאי הא קדים לא מצי למימר ליה סלק הזיקך לר' שמואל בן חופני הבא לחפור בית הכסא סמוך לבורו של חבירו צריך להרחיק בכדי שלא יזיק אפי' עשר אמות שלא יפסיד מימי הבאר. ירושלמי בפ' לא יחפור חד בר נש זבין כל דרתיה ושייר חד מסטובא והות עליל ויתיב עליה אתא עובדא קומי ר' יודה ור' יוסי אמרין לאו כולה ממך מיעל ויתיב עליה חמי מיעל ונפיק גו ביתיה ולא לאשה בנכסי בעלה אע"ג דייחד לה ארעא למזוני וה"ה אם אמרה איני נזונית ואיני עושה הא ראיה יש בשטר מתנה אבל בשטר מכר לא קנתה. כדאמר לגלויי זוזי הוא דבעי דאמר רבא הילכתא המוכר שדה לאשתו במעות טמונין לא קנתה במעות שאינן טמונין קנתה והבעל אוכל פירות ופסק רבינו אלפס במתנה ד"ה קנתה ואין הבעל אוכל פירות וקשיא לן עלה אי פלוגתייהו במכר ורב חסדא עבד עובדא במכר כר' אלעזר דקנתה ואין הבעל אוכל פירות רבא היכא פליג אעובדא דרב חסדא רביה וקאמר קנתה והבעל אוכל פירות. ורבא קבע הילכתא במכר לא פליגי בין מעות טמונין לשאינן טמונין ותו דגרסינן בפרק הזורק בההוא עובדא דכתב גיטא לדביתהו אפניא דמעלי שבתא וכו' ואמר להו ליקנייה לההוא ביתא וליקני' לההוא גיטא ופרכי' מה שקנתה אשה קנה בעלה ש"מ במתנה קנתה והבעל אוכל פירות והיכי אמר הכא במתנה דכ"ע קנתה ואין הבעל אוכל פירו' ובמכר פליגי אלא לאו ש"מ במתנה פליגי וקי"ל דבעל אוכל פירות ורבי' יעקב פי' דאע"ג דקנתה לגמרי כיון שאינה יכולה למכור בלא רשותו הרי יש לו רשות באותו מקח ומה שקנתה אשה קנה בעלה קרינא ביה ותדע דאכילת פירות אליבא דרבא לא מהני דהא פסק הילכת' ביבמו' כריש לקיש דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי וכן כתב ר"ח גבי חצרה אלמא חצר פירא הוא דאית ליה ולא גופא דארע' כיון דכי מתה הוא יורשה ואפי' מכרה מחיים מכרה בטל כמאן דקני ליה גופא ופירא הוא. ואיכא מד"א אין הבעל אוכל פירות אלא יקנו בהן קרקע ויהוון נכסי מלוג והיינו דקאמר מה שקנתה אשה קנה בעלה ואנן כתבינן מאי דנהירא לן דבמעות שאינן טמונין דינן כמתנה ובעל מתיבא דהכי ס"ל והכין כתב אמר רבא הילכת' המוכר שדה לאשתו במעות טמונין לא קנתה שאינן טמונין קנתה והבעל אוכל פירות ובמתנה ביקש ליתנן לה וכתב בלשון מכר לייפות את כחה והא דקי"ל מה שקנתה אשה קנה בעלה לאכילת פירות ואע"ג דאקני לה על מנת שאין לבעלה רשות בה קנתה אשה קנה בעלה לאכילת פירות כדגרסינן בפ"ק דקידושין גבי עבד דכי אמר ליה קני קני כי אמר ליה על מנת לאו כלום הוא דהוה ליה כמד"א לה על מנת שתעלי לרקיע עד דאמר לה על מנת שתצא בו לחירות וגבי בן סורר ומורה הוא דאמר דאקני ליה אחר משום דבעינן שיגנוב משל אביו ומשל אמו וקיירא שפסק דלית ליה לבעל בההיא מתנה מידי דלית ליה לבעל לעכובי עלה בכל דעבדה בה ולא דייק לן ירושלמי אע"ג דלר' מאיר יד עבד כיד רבו דמיא זכתה אשה זכה בעלה מודה שאין לו עליה אלא אכילת פירות ואם יש נכסים לאשה היא אומרת במתנה היו לי והוא אומר מעשה ידייך היו והן שלי. כתב הרב ר' משה שתהא נאמנת ויש עליה חרם סתם דגרסינן בירושלמי גבי מציאת האשה לבעלה מה טעם משום קטטה ר' יוסי אומר שלא תהא אשה מברחת נכסים משל בעלה ואומר' מציא' מצאתי הגע עצמך שנתנו לה במתנה קול יוצא במתנה ולא לאב בנכסי הבן בנכסים הידועין לבן ולא לבן בנכסי האב הנכסים הידועין לאב. אבל אם אינם ידועין אע"פ שהוא סמוך על שולחן אביו יכול להחזיק בהן בטענה אמר רב יוסף אפי' חלקו ורבה אמר חלקו לא והילכתא לא ותניא נמי בן שחלק ואשה שנתגרשה הרי הן כשאר כל אדם ירושלמי אין לאיש חזקה בנכסי אשתו וכו' בחייהן אין להן חזקה אבל לאחר מיתה יש להן חזקה רבא אמר בפוחת עשרה או מוסיף עשרה ושמואל אמר פרץ מקום שאינו ראוי לפרוץ וגדר מקום שאינו ראוי לגדור הרי זו חזקה איתמר אחד מן האחין שהיה נושא ונותן בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאות על שמו אמר רב עליו להביא ראיה ושמואל אמר על האחין להביא ראיה וקי"ל כרב בהא דהא תניא כותיה אחד מן האחין שהיה נושא ונותן בתוך הבית ואונות ושטרות יוצאין על שמו ואמר שלי הן שנפלו לי מבית אבי אימא עליו להביא ראיה וכו' ומדנקט בבריתא ואמר שלי הן שנפלו לי מבית אבי אימא עליו להביא ראיה בעדים קא' ור' אלפס לא איצטריך לאיפוקי הילכתא בהא דהא אייתי הבריית' ומסתבר' מדלא קאמר אחד מן האחין שהיו אונות ושטרות יוצאות על שמו כדקתני בגט פשוט אחד מן האחין שהיה שטר חוב יוצא מתחת ידו ש"מ דוקא נושא ונותן בתוך הבית בנכסים הידועי' לאב. ומשו' הכי עליו להביא ראיה אעפ"י שאונות ושטרות יוצאין על שמו הרי הן של אביו (ואם אמר ממה שירשתי מבית אבי אימ' הן יעשה מפורש כפירושו) וכן האשה שנשאה ונתנה בשל בעלה אעפ"י שהשטרו' יוצאין על שמה הרי הן של בעלה (ואם אמרה ממה שירשתי משל אימ' הן או משל בית אבי הן תעשה מפורש כפירוש) אבל אינה נושאת ונותנת בנכסים הידועין לבעל יכול לומר שלי הן ונותנו לי במתנה:

ולא בעינן אונות ושטרות יוצאי' על שמה ועל האחין להביא ראיה וסלקא לן שמעתתא אינו נושא ונותן בתוך הבית אעפ"י שאין אונות ושטרות יוצאות על שמו דברי הכל על האחין להביא ראיה אפי' לא מת נושא ונותן בתוך הבי' ואין יוצאין על שמו דברי הכל עליו להבי' ראיה אפילו מת דלא טעין מידי דלא טעין אבוהון כי פליגי בנוש' ונותן ויוצאין על שמו וקי"ל כרב דאמר עליו להביא ראיה ודוקא היכא דלא מית אבל מת על האחין להביא ראיה כדאמר ומודה לי אבא וכן הילכת' ואי דסלקא בקשיא לא אידחיא לה תיובתא ואע"ג דלא טענינן להו ליתמי מידי דאי טעין אבוהן לא מהימן כיון דאונות ושטרות יוצאות על שמו אמרינן אילו הוה אבוהון קיים הוה מקיים ליה ואוקים שטרא אחזקיה ודוק' שאין חלוקין בעיסתן וטוען שנפלו לו מבית אבי אימ' ואין צריך לומ' אם טוען שלי הוא ומציא' מצאתי שעליו הראיה וההיא לא איצטרך למימר בברית' דהוה ליה לאודועי לאחין ואיכ' למימר דשמואל מודה בהא דעליו הראיה אבל חלוקין בעיסתן כיון דאונות ושטרות יוצאין על שמו על האחין להביא ראיה דמידי דלא צריך לאודועי הוא לטוען מעיסתו קימץ והוא הדין אם נפל לאומנ' המלך שלא מחמת האחין. ובכל מידי דידעין אחין אם טוען בכך על האחין להביא ראיה ומיהו שבועת השותפין עליו משביעין אותו שבועה חמורה בגילגול על כל מה שיש תחת ידו והא דאמר עליו להביא ראיה דוקא בנכסים הידועין לו אבל בנכסי' שאינן ידועין מיגו דיכיל למימר לא היו דברים מעולם כי טעין שלי הן מהימן ובשבועה ואיכא דמיבעי להו אם קימוץ העיסה אינו יכול לממון שבשטר מי תלינן או לא ומסתמ' כיון דחלוקין בעיסתן מההוא פורתא רווח ולא דמי למציאה ודוקא שזמן השטר אחר חלוקת העיסה אבל אם זמנו קודם לא:

גרסי' בפ' המפקיד אין מורידין קטן לנכסי שבוי ולא קרוב לנכסי קטן ולא קרוב מחמת קרוב דזימנין דמחזיק ולא ידע דלימחי להו:

ודוקא קטן שבוי. אמר רבא ש"מ מדר' הונ' אין מחזיקין בנכסי קטן אפי' הגדיל כלומר קרוב הוא דאין מורידין הא אחר מורידין דלא אתי מחמת חזקה כלל אפי' אם קנאה אחר שהגדיל דאי איתה ליחוש דילמא טעין משהגדיל קנאה ממנו אלא לאו ש"מ אין מחזיקין כלל וכי תימא בפ"ב דכתובות אמאי לא פריך וליתנייה בדידיה וכגון שאכלה כשהוא קטן והגדיל משום דהתם ליכא למימר לקחתיה ממך כשהוא קטן דליתה למכירה בקרקע כלום ומכמה דוכתי דאמרי' מעמידין אפיטרופוס ליכא למידק דהא תנן השותפין והאפיטרופין אין להן חזקה. אבל גבי קנין שבוי דשמין כאריס ואריס יש לו חזקה איצטריך הכא למידק ותמיהא לן פי' דרבינו אבן מגש דאמר מדקאמר ולא קרוב לנכסי קטן דאתי לאחזוקי בהו ואי ס"ד לא מהימן כלל למאי ניחוש לה לא בטענתא דאבוה ולא בטענת' דיליה לית ליה חזקה. ש"מ דחיישי' דילמא גדיל ולא ידע וטוען שלקחה ממנו משהגדיל והעיד שקיבל מרבו הגדול. ובלשון הזה אמר דרב הונא אינו אלא בטענה שלקח' מאבי הקטן ומצוי בתשובה בכתיבת ידו. ולא בריר לן אי טעמא דקרוב אין מורידין בנכסי קטן. משום דילמא אתי בטענתא מאבוה אבל אתי בטענתא דנפשיה מחזיקין