ספר העיטור קז

לא הוו חזקה עד דאכל כל חד מיניהו ג' שנים רצופות ת"ר אכלה האב שנה והבן שתים. האב שתים והבן שנה האב שנה והבן שנה ולוקח שנה הרי זו חזקה ת"ר בפני האב שנה ובפני הבן שתים. בפני האב שתים ובפני הבן שנה בפני האב שנה ובפני הבן שנה ובפני לוקח שנה הרי זו חזקה. ואוקמה רב פפא במוכר שדותיו סתם הא לאו הכי אין לך מחאה גדולה מזו דלוקח קלא אית ליה ודוקא בנו גדול אבל בנו קטן לא. דאין מחזיקין בנכסי קטן ומסתברא דהא דאמרי' התם אכלה האב שנה והבן שתים וכו' הרי זו חזקה דוקא בנו גדול דחזקת קטן לאו כלום היא אפי' בטענת אביו והחזיק בו ודר ביה חד יומא לאו כלום הוא דקטן לאו בר מחאה הוא ולאו בר קבולי מחאה הוא דלא ידע שטריה ולא ידע לאזדהורי בשטריה. ירושלמי רבא משום יורש אינו צריך טענה וצריך חזקה. ותמן ומודה ר' יהושע באומר שדה זו וכו'. אם יש עדים שהיא של אביו ולקחתיה הימנו אינו נאמן כהדה ראובן היה אוכל שדה בחזקה שהוא שלו והלך שמעון והביא עדים שמת אביו מתוכה (אין) מפקין לה מראובן ויהבין לשמעון הלך ראובן והביא עדים שלא מת אביו מתוכה אמר רב נחמן בר יעקב אנא אפיקתיה מראובן אלא מחזרנא לה ליה כשנתתי על פי ב"ד נתתי כשהחזקתי ע"פ ב"ד החזרתי הממע"ה מי מודיע אמר רבא עידי מיתה מודיעין אמר ר' יוסי לעולם השדה בחזקת בעליה מכאן ואילך המוציא מחבירו עליו הראיה האומנין והאריסין והאפיטרופין אין להן חזקה. אמר שמואל השותפין מחזיקין זה על זה והא דאמר שמואל שותף כיורד ברשות דמי אלמא אין לו חזקה אוקמה רבינא הא והא דנחית בכולה ולא קשיא דאית בה דין חלוקה מחזיקין, דלית בה דין חלוקה אין מחזיקין, ומסתברא מדנקט הא והא דנחית לכול' ש"מ, דאי נחית לפלגא אע"ג דאית בה דין חלוקה אין מחזיקין דהא שינויא קמא נחית בכולה דאית ביה דין חלוקה איירינן והא דתנן עשה מחיצה לבהמתו גבוהה י' טפחים הרי זו חזקה וכן לתנור וכן לכירים לאו לגוף הקרקע קאמר אלא לתשמיש הוא שהחזיק כדגרסינן בירושלמי מקום כירים ומקום תנור אין לו חזקה. אבל ר"ח משמע דסבירא ליה אע"גב דנחית לפלגא (אין) מחזיקין. ורב אלפס לא, איירי בפלגא ירושלמי שמואל אמר לית כאן שותף שותף יש לו חזקה לא כן אמר שמואל שותף שירד ונטע כנוטע ברשותו באותו שהוא עומד שם. הא דתימר יש לו חזקה באותן שאין עומדין שם מהו מייתי תחתיה ולא איתברר לן ואיכ' למימר אותו שעומד שם כגון דנחית לפלגא אינו עומד שם דנחית לכולה. וכתב רבינו שמואל דאמתא דרמי בר חמא ודמר עוקבא ה"ה אי אישתמשו בה כל חד וחד שלש שנים רצופין לא הוי חזקה דהא בחד, אמרינן לית בה דין חלוקה.. והאי דעבדיה כי שמא ישתלש הדבר שלא יהו שותפין בה ויחזיק בה אחר ויאמר שלא, היה שותף אלא שלקח הימנו. ואיכא לפרושי איפכא דלית בה דין חלוקה. מחזיקין דכיון דלא הוה חזי לתרויהו אמר ליה האיך גוד או איגוד וזבנ' אבל אי אית בה דין חלוקה אין מחזיקין ולהאי פירושא לא קשיא הא דאמתא דרמי בר חמא ודמר עוקבא ולא מצי למימר הא והא דנחית לפלג' ומסתבר' דה"ה לאחין דמחזיקין והאי דאמרינן האחין שחלקו אין להן דרך על זה וכו' ה"מ בתוך שלוש ומשו' טעמא דלא מצי למימר דיירנא ביה כדדרו אבהתי אבל אחר שלש דינו כשותף ומחזיקין זה על זה דאיבעי ליה למחויי וש"מ דכי היכי דכי אתא לידיה בתורת שיתוף מחזיקין הכי נמי כי אתא במשכונא או בשאלה או בשכירות מחזיקין דיש מחאה לחצאין והאי דאמרי' לעיל שותפין כה"ג לא קפדי אהדדי דוקא כה"ג כגון אבנים דפנינהו חד לרשותא דידיה דאהעמדה כדי לא קפדי אבל חזקה אחרינא חזקה היא אומן אין לו חזקה אמר רבא לא שנו אלא שמסר לו בעדים אבל מסר לו שלא בעדים מתוך שיכול לומר להד"ם יכול לומר לקוח הוא בידי ולפום דחזינא לרבוותא ולרבינו אלפס ולרבינו אבן מגש פסקא דשני חד מחברי' ולא נהירא לן כחד מינייהו חזינא לפרושי מעיקרא אי ס"ד מעיקרא דלא פליג רבא כלל בלא ראה וראה דכי הדדי נינהו ומתיובתא דראה עבדו ביד אומן הדר ביה רבא וקאמר לעולם דאיכא עדים והוא דראה והא קאמר לא שנו אלא שמסר לו בעדים וראה אבל מסר לו שלא בעדים אפי' ראה מיגו דיכול למימר להד"ם אי נמי בעדים ולא ראה דיכול למימר החזרתיו לך מהימן דאמרי' מיגו ומתיובתא ושינויא דשתים קצצת לי דקא משני אביי לעולם דליכא עדים והוא דלא ראה שמעינן מינה דאביי סבירא ליה דלא אמרינן מיגו אלא כי ליכא עדים ולא ראה ותירוצתא דאביי כתירצתא דרבא כי היכי דלרבא אלא בעדים וראה לחודה כדקאמר לעולם דאיכא עדים והוא דרא' הכי נמי שינויא דאביי דקאמר לעולם דליכא עדים והוא דלא ראה בכולהו לא מהימן אלא היכא דליכא עדים ולא ראה לחוד הילכך איכא עדים וראה לכ"ע לא מהימן ליכא עדים ולא ראה לכ"ע מהימן כי פליגי דאיכא עדים ולא ראה ואי נמי ליכא עדים וראה לרבא מהימן ולאביי לא מהימן ומותבינן לרבא ממתניתין דאומן אין לו חזקה הא אחר יש לו חזקה היכי דמי אי דאיכא עדים ועל כרחין דראה דאי לא ראה אפי' אומן מהימן אליבא דרבא אי הכי אחר אמאי יש לו חזקה אלא לאו דליכא עדים וראה דאי לא ראה לכ"ע מהימן ש"מ ליכא עדים וראה לא מהימן והוא הדין איכא עדים ולא ראה דתרוייהו חד דינא אית להו וקתני אומן מהימן תיובתא דרבא תיובתא וקיימא לן כאביי והילכך מסר לו בעדים וראה לא מהימן לדברי הכל ליכא עדים ולא ראה לדברי הכל מהימן כדברי אבן מגש. ודלא כרבינו אלפס שהגיה בהלכות הדין סברא דרבוותא ואנן קשי' לן האי סברא דהא סלק' בתיובתא וש"מ דהאי דינא דלא אמרינן מיגו וכו' כדכתב בהלכות גבי אומן ודחיק נפשיה בפי' דהב ליה סרבלאי בלאי דאמר תניא דהוה ליה לאוקומה בדליכ' סהדי וחס ליה לרבינו דאמר הכי מתיובתא דשתים קצצת לי איתותב אביי ומוקים לה דליכא עדים ולא ראה ואי בכולהי לא מהימן במאי מוקים לה ופלוגתא דאביי ורבא בדאיכא עדים ולא ראה בראה וליכא עדים והלכה כאביי בתרויהו כרב אלפס ודלא כרבוותא קמאי ור' אבן מגש בתרא אלא בכולהו אומן לא מהימן אלא דליכא עדים ולא ראה דמהימן בשבועה הא אחר בכולהו מהימן אלא היכא דאיכא עדים וראה דלא מהימן וכן הילכתא וליכא למינד' מינה ומצאתי הלכות דלא כתיב בהו הדין סברא דרבוותא וכו' וכתב ר"ח מדקאמר אחר מהימן ש"מ המפקיד אצל חבירו בעדים וטוען שמכרו לו או שמישכנו לו אינו נאמן וה"מ בראה ואיתיה קמן אבל לא ראה מהימן מיגו דאי בעי אמר החזרתיו לך ודוקא נקט דאי איתיה קמן. דאי איכא עדים דחזיוה גביה לאו כלום הוא כדאמרי' תא אחוי לך רמאי דפומבדיתא מאי קא עבדי אמר ליה הב לי סרבלאי אמר ליה לא היו דברים מעולם. והא אית לי סהדי דחזיוה גבך ההוא אחרינא הוא אבל ר"ח כתב דהא דאמר משמיה דגאון ראה בעדים דידעי דההוא כלי דהאי תובע הוה ליתה:

וצריכא עייונא דאיכא למידק מינה טעמא דאמר ליה אחרינ' הוא הא אי מייתי סהדי דחזיוה גביה וקים להו בגוויה דהוא ניהו ולאו אחרינא הוא א"נ מודה ליה דהשתא איתיה גביה וקאמר לקוח הוא בידי אינו נאמן דהוה ליה כראה וראה דוקא בעדים הוא שאם טען החזרתיו לך אינו נאמן כדאמר וכתב רבינו אלפס וכן מצאתי בכל ההלכות. אמר רב אשי ואי אפקוה משוי ליה ראה. ותמיהא לי מאי האי דקאמר ואי אפקוה משוי ליה ראה וטעות' דבנוסחא דילן אי פיקח משוי ליה ראה ומשמע דסבירא ליה כרב אשי והא דאמר ליה רב אויא לרב אשי כבר שמוה קמאי דקמך ליתה כיון דאיכא סהדי דחזיוה וכתב נמי היכא דאיכ' סהדי דחזיוה גביה ולא אמר אחרינ' הוא אלא בב"ד לא היו דברים מעולם לא אמרינן כיון דמכחיש סהדי הוחזק כפרן ולימא דשכנגדו נשבע ונוטל אלא כיון דליכא סהדי דליתיה בידיה ההיא שעתא לא הוחזק כפרן ומישתבע דליתיה ברשותיה ומהימן. ומסתב' דהאי דינא לרמאי דפומבדיתא הוא דלא מהימנינן ליה בשבועה הא לאו הכי רמינן עליה שבועה דלא היו דברי' מעולם ואי נמי אית ליה סהדי דחזיוה גביה לא מצי טעין אחרינא הוא דאי אמר אחרינ' הוא מישתבע ואי לא משתבע מפקינן ליה בעל כרחיה ותא אחוי לך רמאי פומבדיתא היכי עבדי וכיון דתקינו רבנן שבועת היסת אע"ג דליכא עדים ולא ראה דמהימן לדברי הכל משבוע' היסת לא מיפטר במאי דקא טעין ליה ואי אמר ליה בריא לי דברשותך הוא ואנא חזיתי' גבך מישתבע דלאו ברשותיה הוא וכל מאן דטעין הכין רמאה הוא כרמאי דפומבדיתא וצריכא עייונ' דאיכא למימר כדיקא דרבי' אלפס דאמר אחד מהימן מפקין ואומן חד דינא אית להו דאומן נפקד הוא כדאמרי' הכא גבי אומן מי סברת המפקיד אצל חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים ולא אמרינן מיגו בפקדון אלא בדליכא עדים ולא ראה מיהו נאנסו יכול לטעון כדגרסינן בהמפקיד אצל חבירו בשטר לאומן נמי מהימן וההו' דאפקידו גביה מלוגא דשטרי דפי' רבינו אלפס משום דאין אותיות נקנות במסירה הוא דליכא למימר מיגו דלא היו דברים בדליכא סהדי והחזרתיו לך בלא ראה ומפרש התם בדאיכא סהדי דאפקידו גבה דליכא מיגו ואחר דמהימן כגון ההוא דחבל סכינא דאשכבתא וכגון חושלי וכל מחזיקין בממון חביריהן אלא שאין בנו כח להכניס ראשינו בין ההרים הגדולים דכולהו רבוותא סבירא להו דאמרינן מיגו וכן כתב ר"ח בההוא עובדא בדקא מודיא דבתורת פקדון הוו גבה עד שעת התביעה ולא טענה דתבעה מחיים או בדאיכא סהדי דבתורת פקדון מטא לידה בהא וודאי אפי' טענה דתבעוה מחיים או בדליכא סהדי דבתור' פקדון מטא לידה בהא וודאי אפילו טענה דתבעוה מחיים לא משגחינן בה דאוקמינן לה אחזקה קמייתא אף על גב דאיתחזק ממונ' בידה בחיי אבוהון עד דאתיא סהדי דאפקא ההוא מלוגא דשטרי מתורת פקדון ולא שייך בהאי מילתא לקוח הוא בידי כלל ואיכא לעייוני בדינא דמיגו טובא. ולא אמרינן מיגו במקום עדים ולא במקום קול כדפרשית לעיל במודה מקצת הטענה שאם הלוהו בעדים היה יכול לומר