ספר העיטור קד

התם חד סהדא מפוזרות קא מסהיד להו דאי נמי איכא תרי סהדי לאו חזקה היא. הכא חד סהדא חיטין קאמר אי איכא אחרינא בהדי חזקה היא אלא לאו ש"מ דומיא דחיטין ושעורין הוא דאיכא תרי סהדי דאכלה אג"ה חזקה הויא. ואיצטריך לשנויי התם דאשתא דקא מסהיד האי. לא קא מסהיד האי. והוה ליה עדות מוכחשת בבדיקות. אבל הכא מאי איכ' בין חיטי לשערי עדות מוכחשת בבדיקה היא דלא דייקי אינשי ופי' דרבוותא דהאי דלא פריך אחד אומר אב"ג וא' אומר דה"ו תיהוי חזק' משום דאמרינן בסנהדרין הכל מודים בעידי חזקה ופר"ש שבא אחד והעיד אני ראיתי שלש שני' הראשוני' של שמיטה והשני אומר אני ראיתי האחרוני' שמצטרפ' לא נהירא לן. דגרסינן בירושלמי מודים חכמים לר' יהודה בעידי בכורה ובעידי חזקה. רב בא בשם ר' ירמיה אמר אף סימנין כן. אמר ר' מנא יאות אמר ר' חגאי אילו שטר שהיה מחותם בארבעה עדים וקר' עליו ערער זה מעיד על שנים וזה מעיד על שנים שמא כלום הוא ואין כל חתימה וחתימה צריכה שני עדים והכא כל סימן וסימן צריך שני עדים ר' חנינא יליף לה משני חזקה אילו אחד מעיד שאכלה א' ב' ג' ואחד מעיד ד' ה' ו' שמא כלום הוא ואין כל חזקה וחזקה צריכה ב' עדים והכא כל סימן וסימן צריך ב' עדים ש"מ דעידי חזקה דקאמר לאו משני חזקה קאמר אלא חזקה מנעל וגדר קאמר אי נמי חד ביום ראשון דלי לי צנא דפירי וחד אמר ביום שני. אבל אחד אומר אומר א' ב' ג' ואחד אמר ד' ה' ו' לא הוו חזקה והאי דלא פריך התם בא' ב' ג' וד' ה' ו' דהתם ודאי מכחשי אהדדי טובא. אבל זה אומר שלש שנים מפוסקות באג"ה וזה אומר בבד"ו אפשר דלא דייקי וזה קרא שנה ראשונה של שמיטה שנייה ותרוייהו אחדא מילתא קאמרי וליהוי חזקה והכי סלקא שמעתא הכא והתם רמי בר חמא ורב עוקבא בר חמא זבנו ההיא אמתא מר אישתמיש בה כו' ואסיק' לא הוי חזקה דלא קיימא שלש שנים בחזקה כחד ודוקא דלא כתבו שטרא אבל כתבו שטרא קלא אית לה. אמר רבא אכלה כולה חוץ מבית רובע קנה כולה חוץ מבית רובע ואף על גב דלאו בת זריעה היא. ולמאי דאחזיק אחזיק. ולמאי דלא אחזיק לא אחזיק. דאיבעי ליה לאוקומי חיותא ולמישטח פירי וצונמא נמי אי אחזיק בה נמי כי האי גוונ' חזקה היא. וכתב הרב אבן מגש דוקא לחזקה ג' שנים. הא לענין מקנה פלוגתא דרב ושמואל לקמן שדה המסויימת במצרניה עד כמה כו' ההוא עובדא דאמר ליה חד לחבריה מאי בעית בהאי ארעא אמר ליה מינך זבינת' ואכילתה שני חזקה אמר ליה אנא בשכוני גוואי הוואי. אתא לקמיה דרב נחמן וכגון דידע האי ארעא דמערער היא הא לאו הכי כי אמר ליה מינך זבינתה. אע"ג דלא אכלה שני חזקה מהימן כדא' ומודה ר' יהודה באומר לחבירו שדה זו שלך היתה ולקחתיה ממך וכו' והא דידיע ארעא למפרע בעי לאייתויי ראיה דחזקה ואייתינהו ואמר לי' אנא בשכוני גוואי הוואי פי' לא הוינ' במתא בהדך בעידנא דאת טעין דזבנתה מינאי דאמר ליה זיל ברור אכילתך כלומ' אייתי סהדי דאיהו הוי בהדך במתא ביומא דאת טעין ואכילה דידך הוי אכילה וחזקה ברירא ואי לא כחזקה שאין עמה טענה היא ואמר ליה רבא דינא הכי המוציא מחבירו עליו הראיה ותובע בעי לאייתוי ראיה דלא הוה ההוא יומא במתא ורב נחמן סבר לא יהא אלא דנקיט שטרא מי לא אמרינן ליה קיים שטרא וחות בנכסי רבוותא כרב נחמן ובההוא דבי בר סיסון אבל רבינו פסק כרבה בתרוויהו. וכתב ר"ח אע"ג דקי"ל מחאה שלא בפניו הויא מחאה בעינן דההיא טענתא דקאמר דזבנה מינה אפשר דקושטא קאמר. אבל אי אמר ביום פלן זבינתה ולא אפשר דהוי במתא בהדיה וקדים ונפק ושביק ארעא בידא דאחריני ואחריני ואזיל ליה איהו ונחית לוקח בארעא דאכלה ולא ידע בהא דהאי נחית ואכיל כה"ג לא הוי חזקה דאי לא תימ' לקתה מדת הדין וההוא עובדא דאמר ליה אנא בשוקי בראי הואי כתב רבינו אלפס מסתבר' כרבינו האי דאוקמ' בשעת חירום הא לאו הכי קי"ל מחאה שלא בפניו הוי מחאה ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא. אמר ליה מפלוני זבנתה דזבנה מינך אמר ליה ולא מודית לי דארעא דידי היא ואמרת דמינאי לא זבנתה אם כן לאו בעל דברים דידי את אמר רבא דינא קאמר ליה ר"ח אפקה מהילכת' ורבינו אלפס שקיל וטרי בה ואוקמה אליבא דהילכתא כדכתב בהלכות ומשום דסבירא ליה וכי לא ידיע ליה למערער אלא דאיהו קא מודה וקאמר מפלו' זבנתה לא אמרינן בה הפה שאסר הוא הפה שהתיר. דאין ספק מוציא מידי ודאי ומעשה בא לידינו ביורש שטען שלך היה ולקח' אבי ממך וליכא סהדי למערער דדידיה הוו והוו סמכי אדרב אלפס ואנן שקלינן וטרינן בה. וקשיא לן אי הכי מלוה על פה היא דיתמי לא ידעי אי פריע אי לא פריע. הני טעני דפרישנ' הוא לימא אין ספק מוציא מידי ודאי. אלא ספיקא דיורש כודאי דמי. וכי היכא דאבוהון מהימן משום מגו יורש נמי מהימן כדאמ' בכתובות ההוא דעשאה סימן לאחר שכיב ושבק ליה אפיטרופ' ומסקנא אי הוה אבוהון דיורש קיים הוה טעין ואמר חזר ולקחה הימנו וכתב רבי' אלפס הוא דהויא ארעא בידיה ש"מ דסביר' ליה אע"ג דלא אכלה שני חזקה כיון דלא ידיע ארעא למערער אלא הודאתו שעשאה סימן לאחר כי אמר לקחתיה הימנו נאמן משום מיגו דכי היכי דאבוהון מהימן יורש נמי מהימן וכן פר"ש בכתובו'. הכא נמי כי היכי דאבוהון מהימן יורש נמי מהימן כי אמר לקחתיה ממך אני, ולא ידיע ארעא למערער:

ואף על גב דלא אמר קמאי דידי ואי נמי מיגו דאי בעי אמר קמאי דידי כי אמר אנא ידענא מהימן דאיכא תרי מיגו הא מוכח לן לקמן דאמרינן תרי מיגו וכי היכי דיורש מהימן במיגו לוקח מהימן במיגו דחד דינא אית להו כדאמרי' זאת אומרת טוענין ליורש טוענין ללוקח ובגמרא נמי מהימנינן להו כההיא דדר בקשתא בעיליתא ארבע שנין אתא מריה וכו' ואמר רבא כוותיה דרב אבא מסתברא דקתני הבא משום ירושה אינו צריך טענה טענה הוא דלא בעי הא ראיה בעי קס"ד ה"ה ללוקח ומסקנא דילמא שאני לוקח וכו':

אלמא איכא מ"ד טפי עדיף אבל לכ"ע לא גרע וכל מידי דקמא מצי טעין בתרא טעין דהא, קי"ל מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו. והיינו קשיא להו לרבוותא ואפקוה מהלכה כדכתב ר"ח ורב אלפס דקאמר פשיטא הוא וכי דבעינן למימר קמן ולא דמיין אהדדי ההיא בידיעא ארעא למערער דהא עובדא דלא ידיעא מדלא קאמר ולא קא מודית לי ואנן עיינינן בה ומסתברא פי' דוקא ולא קא מודית לי דהאי ארעא דידי היא ואת מינאי לא זבנתה דאי טענינן הכי הוה מהימן דהיינו מתניתין שדה זו שלך היתה ולקחתיה ממך מהימן השתא דקאמר מפלוני זבנתה דזבנה מינך ולית לך סהדא דהויא ארעא בידיה טענה מעליא הוא כי אמר לקחתיה הימנו והכא דלית ליה סהדי דהויא ארעא בידיה דקמא כי היכי דקמא לא מהימן איהו נמי לא מהימן. אבל אי הויא ארעא בידא דקמא אפילו חד יומא כי היכי דקמא הוה מהימן האי דאתי מכוחיה נמי מהימן:

והכי סלקא שמעתא ואיכא לפרושי בידיעא ארעא למערער דכולהו עובדי הכי מיתוקמי ולא קא מודית לי לאו דוקא וכגון שאכלה שני חזקה ומשום דלא הוה ליה סהדי דדר ביה לא מהימן ואיכא דמפרשי דלא אכלה שני חזקה והוה ליה סהדי דדר ביה ההוא דזבנה מיניה וקאמר מפלוני זבנתה והא שטרא ואסיק אדעתיה דשטרא דנקיט הוי כשני חזקה וקאמר ליה האיך ולא קא מודית לי דאת מינאי לא זבנתה דהא לית לך שטרא (דשמא) לאו בעל דברים דידי את דשטרא דההוא פלוני לאו כלום הוא וסלקא שמעתא דכי לא ידיעא ארעא למערער יורש ולוקח מהימן בלא חזקה וכן רבה בר שרשו נפק עליה קלא דקא אכיל ארעא דיתמי א"ל אביי אימא לי גופא דעובדא היכי הוה אמר ליה ארע' במשכנתא הוה וכו' שמעי' מיהא דאע"ג דאתא לידיה במשכנ' וכבשיה לשטר משכנתא ולא ידיע' שטר' בידא דלוקח אית ליה חזקה משום מגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי מעיקרא אי נמי חזרתי ולקחתיו הימנו ורבוותא דילן דמייתו סייעתא מיהא דלית ליה חזקה וסמכינן אפירוש' דר"ח דקאמר לקוחה בידי לא מצי אמר דהא איכ' עליה קלא ולא מילת' היא דר"ח לא קאמר לקוחה היא לא מצי אמר דהא במשכנת' בא לידך אלא הכי פי' בנוסח' דילי' הא דחשיבת לקוח' היא בידי דכיון דידיע' מילתא דבמשכנת' אתת לידי' לא מצי אמר ליה דהא איכ' עלך קלא דאכלת ארע' דיתמי ויתמי לאו בני מחילה נינהו ולא איבעי להו למחויי עיקר מחאה אמאי כי היכי דליזדהר בשטר' הכא דידיעת עלך קלא דארע' דיתמי קא אכלת כמחאה דמיא ויאמרו לך ב"ד איבעי לך למיזדהר בשטרא ודין חזקה ליכא הכא והכין לישנא דר"ח וש"מ דלא אמר אלא משום קלא דארעא דיתמי ולישנא דגמרא מוכח דקאמר רבה בר שרשו נפק עליה קלא דאכיל ארעא דיתמי ש"מ משום קלא הוא דלא מצי למימר לקוחה היא בידי וכל היכא דאיכא קלא לא בעי מחאה אבל ליכא קלא ובהתירא אתא לידיה אי כבשיה לשטר משכנתא מצי למימר לקוחה הוה בידי מעיקרא ואי ידיע מילתא בסהדי מצי טעין חזרתי ולקחתיה ממנו. ורבה בר שרשו משום קלא לא מצי טעין וליכא דידיע עד דאמר ליה אביי אימ' לי גופא דעובדא היכי הוה ונקיטינן דבמשכנת' בעי מחאה ור"ש נמי הכי משמ' דגרסי' בגיטין בסיקריקון היכי דמי אי דאכלה שני חזקה אפי' לוקח ראשון אי טעין ואמר חזרתי ולקחתיה הימנו בתקנת' דרבנן ואכלה שני חזקה אפי' דאת' לידיה באיסור' כל שכן בהתירא ורבי' אבן מגש כתב בכתובות באין מחזיקין בנכסי קטן. דווקא שבא בטענת האב שלקחה מאבי הקטן. אבל בטענת הבן שלקחתיה ממך אחר שגדלת נאמן. והני מילי דאכיל לה בתורת משכון או שלא היתה לקוחה גמורה וכיוצא בה אבל בתורת גזלנותא לא ודבר זה קיבלנו מרבינו הגדול ומצוי אצלינו בתשובה בכתב ידו פי' דרבינו אבן מגש ולסברא דילן דאמרי' דכיון דאתחיל כשהוא קטן אע"ג דאכיל כשהוא גדול לאו חזקה היא משום דקטן לא ידע ולא מצי לדחויי ולאו בר מודעא הוא אבל כי נקיט ליה בתורת משכנ' איבעיא ליה למחויי ולמימ' באפי סהדי ולאודועינ' דבמשכנתא הוא דנקיט לה ואע"ג דההוא לא נהיר' לן כדאיתא לעיל איכא והרב המחבר אמר