ספר הזכות על כתובות מ.

כתוב בהלכות תניא הרי שהיה נושה באחיו מנה ומת והניח שומרת יבם לא יאמר הואיל ואני יורש החזקתי אלא מוציאין מידו וילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות: השיב הרב ז"ל ונראה מדבריו דהכי הלכתא כי ההיא מתניתא ונפלאת היא בעיני דבהדיא אמרי' בגמ' זו אינה משנה דלא אשכחן תנא דמחמיר תרי חומרי בכתובה כר"מ וכר' נתן אלא או כר"מ או כר"נ והכא תרי חומרי נינהו ואם ישאל שואל הא איכא ר"ט דאמר בשהניח מלוה ביד אחרים ינתנו לכושל שבהם הא לאו קושיא היא דלמאן דמפרש כושל היינו בע"ח ליכא לאקשויי מידי דהיינו כר' נתן לחודיה אלא אפי' למ"ד לכתובת אשה אפ"ה לא דמיא להא מלתא דהתם מאי דנקיט למלוה בידיה הא קאי ואמר למאן יהיבנא לה ואמרי' ליה זיל יהבה לאשה בכתובתה משום חינא אבל לעשויי בבי דינא ואכרוחי למיתבא לאשה בכתובתה מדר"נ הא לא ס"ל לר"ט משום דלא אשכחן תנא דמחמיר בכתובה הנך תרי חומרי וכ"ש הא מתניתא שהמעות ביד היורש הם ובכה"ג ליכא מאן דפליג ואם יאמר אדם הא תקינו רבנן בתראי למגבא כתובה ממטלטלי הלכך הויא לה כבע"ח הא לאו מלתא היא אטו מי עדיפא תקנתא דבתראי ממלתיה דר"מ דאמר מטלטלי משתעבדי לכתובה ואפ"ה אמרי' דוקא במטלטלי דאיתנהו בעין ברשות היורשים אבל מלוה דאיתא ברשות אחרים לא מפקינן לה מלוה בעל כרחיה ופרעינן לאשה בכתובתה מדר' נתן דלא אשכחן תנא דמחמיר תרי חומרי בכתובה וכ"ש הכא דיורש גופיה הוא הוא הלוה דלא מכרחינן ליה למפרע להנהו זוזי ועוד דקי"ל מלוה ראויה היא ואין האשה נוטלת בראוי כבמוחזק ותו לא מידי. עכ"ל דברי הרב. ואלו דברי תלמיד: אמר המחבר מים עמוקים עצה בלב איש לפי ששנינו ולא האשה בכתובתה ולא הבנות במזונותיהן ולא היבם כולן אין נוטלין בשבח ולא בראוי כבמוחזק. רמז הרב לנו בפירוש זאת המשנה שהוא דין מיוחד בכתובת אשה ומקולי כתובה ואינה נוהג בבע"ח אחר וכבר נמצא כן לקצת מפרשים ז"ל. אבל אנו מקובלים מפי' ר"ח ז"ל שה"ה לבע"ח שאינו נוטל בראוי ומשנה שלימה היא דתנן בפ' מי שמת נפל הבית עליו ועל אביו ועל מורישיו והיתה עליו כתובת אשה ובע"ח יורשי האב אומרין הבן מת ראשון וכו' ואיתמר עלה מאן יורשי האב בניו משום דאמר במקום אב קאימנא דשמעת מינה דאין בע"ח נוטל מנכסים שנפלו לאחר מיתת לוה ולא מיבעיא ביורשין דאחוה כגון אחוה ואחי אבוה אלא אפי' בניו ויורשים דאתו מיניה לא שקיל בע"ח מינייהו ואע"ג דכרעא דאבוהון הוא דהכי מסקנא והיינו ודאי משום דראוי הוא ואע"ג דכתב דאקנה דהכי אוקמוה בגמ' התם וכי מת הבן ראשון לא גבו שהרי לא קנה מעולם וכן מצינו מפורש בתוספתא ששנויה על זו המשנה בסוף בכורות הבכור והיורש את אשתו והמיבם את אשת אחיו והמתנה נזק וחצי נזק תשלומי כפל ותשלומי ד' וה' כולן אין נוטלין בראוי כבמוחזק אבל נותן להם משדה החוזרת ביובל פי' משדה החוזרת לאביו ביובל וזו היא הברייתא שהביאו בשילהי פ' השולח בכור נוטל פי שנים בשדה החוזרת לאביו ביובל שמעינן מהא בהדיא דבע"ח אפי' מלוה הכתובה בתורה כגון נזקים וכפלים אין נוטלין בראוי כבמוחזק ולא שנו בתוספתא כתובה לפי שהיא בכלל אלו ובירושלמי פ' הניזקין מצינו מיטב שדהו ומיטב כרמו שדהו פרט למטלטלין כרמו פרט לראוי כבמוחזק ר"א בשם ר' ניסא כשחפר אביו בור והזיק בחיי אביו ונפלו נכסים לאחר מיתת אביו הייתי אומר ישתעבדו נכסים לאותו הנזק לפום כן צריך מימר כרמו פרט לראוי כבמוחזק כל אלו דברים ברורים שאין בע"ח ונזקים גובין בראוי כבמוחזק וכששנו במשנת בכורות אשה בכתובתה ובנות במזונותיהן משום שבח וזהו שפירשו שם בגמ' והאמר שמואל בע"ח גובה את השבח א"ר אבא מקולי כתובה שנו זו היא מקולי כתובה אבל ראוי לא הוקשה להם ולא פירשו בו כלום לפי שהוא דין השוה בכל שעבוד שבעולם וכן תראה בתחלת פ' אע"פ בתנאי כתובה ככתובה שהזכירו לשבח ולא הזכירו לראוי ומעצמו הוא מוכרע וכי איזה הוא ראוי שיהא בדין לגבותו בע"ח אם כגון כופר שנתחייבו ללוה דהוא ראוי כיון שאינו משתלם אלא לאחר מיתה כדאיתא בב"ק ודאי אין דינו של בע"ח לגבות בזה שהרי לא היה ללוה בו שום זכות מחיים וע"כ לא נתקשה להם בגמ' אלא בנכסי דאבא משום דהוא כרעיה דאבוה בירושה ואעפ"כ העלו שאינו גובה בו ואצ"ל בשאר ראוי מעכשיו נחזור ללמד על דברי רבינו ז"ל הרי שבע"ח ככתובה אינו גובה בראוי כבמוחזק ואע"פ שאינו גובה בראוי גובה הוא במלוה כדאמרי' יתומים שגבו קרקע בחובת אביהם בע"ח חוזר וגובה אותה מהם. והטעם לפי שאין המלוה ראוי לגבי בע"ח משום דא"ל כי היכי דמשתעבדנא ליה לאבוכון משתעבדנא ליה לבע"ח דאבוכון מדר' נתן כדמפורש בפסחים בפ' כל שעה אלא שאם גבו מעות אין לו דאפי' מטלטלין שבידם אין בע"ח גובה מהן מן היורשין לפיכך אמרו הגאונים ז"ל שעכשיו לאחר תקנת האחרונים אפי' גבו מעות נמי בע"ח חוזר וגובה אותם מהם ולפיכך השמיט רבינו ז"ל זו שאמרו לקמן בפ' מי שהיה נשוי אנן מטלטלי שבק אבונן גבך ומטלטלי לבע"ח לא משתעבדי משום דהאידנא אסתלקא ליה הך טענה דמטלטלי לב"ח משתעבדי והלכך גובה מהם וכ"כ מפורש בפ' הכותב בעובדא דמלוגא דשטרי. ואם תשאל והא שעבוד מטלטלין לבע"ח שעבודא דרבנן הוא ושעבודא דרבנן לא משוי מוחזק כדאמרי' בפ' גט פשוט גבי קרקע יש לו שעבודא דאורייתא אלמא משום שעבודא דרבנן לא הוי מוחזק וכ"ש תקנת אחרונים הני מילי לרבה אליבא דבני מערבא בבכור דלא משוינן ליה כמאן דגבה אבל לר' נתן כל שאילו בא לב"ד מוציאין מזה: (חסר כאן) ובטל שעבוד החוב מעיקרו איכא למימר כשלא היה פיקח למחול או שלא רצה כדי שלא יחייבוהו בדין לשלם מדינא דגרמי ויהו חוזרין עליו בטובת הנאה שלה מעתה דמתניתא לא אתיא אלא לאפוקי שלא יוכל לומר הואיל ואני יורש החזקתי כלומר שאין תפיסתו מצילתו מן הדין אלא להוציא מידו הא אם היה פיקח ומחל לעצמו בפירוש הרי הוא ככל היורשין בשאר חובות דעלמא ולשמואל מוחל ומשלם מדינא דגרמי ושמא מכאן נלמוד שאין היורש מוחל לעצמו לפי שכבר נשתעבדו נכסיו בין מדאורייתא בין מדרבנן ואין מחילתו להפטר מהשעבוד שלו כלום וש"מ שהאלמנה שמכרה כתובה ומתה אין בנה שירש נכסי אביו מוחל לעצמו וכן הדין. ומצינו לגאון ז"ל שחלק על סברת רבינו ז"ל בזה וכך אמר נהי דאחרת או גרושה או חלוצה היכא דלא בעי יבום תקינו מטלטלי משום חינא אבל ליבמה דקא מיבם לה יבם מי יימר דתקינו לאפוקי מטלטלי דשבק בעלה משום שעבוד כתובה הלכך לא עבדינן בה עובדא אלא ודאי היכא דלא ניחא ליה ליבם ליבומה וליכא בנכסים שיעור כתובה וחליץ לה מפקינן מיניה ויהבינן לה בשבועה כמנהגא דאלמנה ואי מייבם לה שקיל לכולהו מטלטלין וזכי לנפשיה ולא אמרי' ילקח בהן קרקע ע"כ דברי גאון ז"ל. והם דברי ספק וחשש מי יימר דתקינו ואינן כדאין לדחות בהן דברי רבינו ז"ל שהרי אחרונים שעבוד מטלטלין תקינו בכל חיוב שבעולם בין בכתובה ותנאיה בין בבע"ח בין בנזקין בין בגזילה בכל עשו מטלטלין של יתומים כקרקע לענין שעבוד ומעתה כיון שהן משועבדין לה דין הוא שיהו מוציאין וילקח בהן קרקע לשעבוד שלה ותו לא מידי: