סדר הלכה (רמב"ם) פא

דס"ל ייאוש קני א"כ ודאי מייאש אבל הא ליתא דאי הכי הוה לי' לר' יוסף לאותיבי הכי ואי אמרת ייאוש קני א"כ ודאי מייאש ואמאי אומר לו הש"ל. מוכת להדיא דהא דפשיטא לן דודאי מייאש זהו אפי' לר' יוסף גופי' דס"ל ייאוש לא קני מ"מ ודאי כי מטי ז"א מייאש אבל לענין לומר לו הש"ל זה תלוי דוקא בדין קנין של ייאוש אי קני או לא וא"כ הדר ק"ל אבל לפי דברינו הנ"ל דסוגיא זו אליבא דרבה דס"ל כר"י ועל דרכו של הנוב"י שם א"ש:

אבל ראה זה מצאתי בתשובת בית אפרים עמד שם ת"א סי' ל"ז להקשות על הנוב"י מש"ס דב"ק ס"ו וכתב שם וז"ל ואין לדחות דקושית הש"ס התם הוא לרבה ורבה כר"י ס"ל דחמץ אחר הפסח אסור וכמ"ש בנו"ב שם זה אינו דאכתי מה פריך ממתני' דילמא מתני' כר"ש ואשמעינן דהגזלן יכול לפטור עצמו בזה אע"פ שהוא עבר עליו והרי הוא נהנה במה שמחזירו וכמ"ש בנוב"י שם עכ"ל (וכפי הנראה דבשעה שכתב חשובה זו עדיין לא יצא לאור תשו' הנו"ב מ"ת ועיין בתשובה שם בב"א סי' ל"ו שם הביא תשובת הנוב"י מה"ת) ושם כתב דמהפוסקים משמע שהחמץ אסבה"נ אף שהנגזל לא עבר על בל יראה וכמ"ש הרמב"ם (והטור והש"ע והלבוש סי' חמ"ח) דאפי' הניחו שוגג או אנוס אסבה"נ וכ"כ הפר"ח סי' חמ"ח ג' ע"ש וסיים שם הב"א וז"ל אמנם לפמ"ש י"ל דהתם באמת גם הנגזל עובר שהי' יכול ליתנו לגזלן עצמו במתנה עכ"ל. וקשה שהרי מסקינן דאפי' ודאי מייאש ואפי' למ"ד ייאוש קני מ"מ אין הגזלן קונהו מטעם דאינו רוצה לקנותו וא"כ מה יועיל הנגזל במתנתו כשזה אינו רוצה לקנות וצ"ע:

והנה מבואר מדברי הנו"ב דהנגזל אינו יכול להפקיר חמצו שביד הגזלן וה"ה שלא יכול לבטלו כמו דאינו יכול להקדישו ולמכרו וה"ה הגזלן דהא קיי"ל גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו. וכן מבואר בתשובת ב"א סי' ל"ז (ועיין פנ"י גיטין ל"ח ובדברי התוס' והש"ס שהביא שם) ולכאורה קשה מדוע לא נאמר דשאני חמץ דבלא"ה אינו ברשותו ובגילוי דעתא בעלמא שאינו רוצה שיהי' לו זכות בו סגי וכמ"ש הר"ן ר"פ דמה"ט סגי במחשבה שבלבו לבד ואפי' לא בא לרשות זוכה וא"כ נימא דה"ה דגזלן ונגזל יכולים לבטלו. שוב מצאתי בתשובת כתר כהונה סי' ח' שמשנתו באה לו דמה"ט גם הגזלן יכול לבטלו החמץ הגזול שבידו על פי דברי הר"ן ר"פ הנ"ל. אבל באמת יש לחלק דבשלמא לענין ביטול בלבו (או אעפ"י שלא בא לרשות זוכה וכדומה) שפיר י"ל דנהי דקיי"ל דברים שבלב אינם דברים ולא יצא ממונו מרשותו ע"י מחשבה שבלבו מ"מ שאני הכא דהא בלא"ה אינו ברשותו וכן כל הדומה משא"כ לענין ביטול הגזלן או הפקירו הדרינן ודאי לכללא דאין אדם מפקיר דבר שאינו, שלו מאי אמרת שאני חמץ דבלא"ה אינו שלו אדרבה היא הנוחנת הואיל ואינו שלו אינו יכול להפקירו וכן הנגזל הרי אינו ברשותו ואינו יכול להפקירו כלל ואיך נאמר הואיל ובלא"ה החמץ אינו ברשותו להכי יכול להפקירו אדרבה נהפוך הוא כ"ש כשהוא אינו ברשותו משני צדדין כ"ש שאינו יכול להפקירו באופן דסברת הר"ן הנ"ל לא נאמרה אלא כשיש ריעותא בהפקר או הביטול הזה מצד אחר כגון מצד דברים שבלב שאינן דברים או מצד לשון הגרוע דלא מהני בזה אמרינן נגד הריעותא יש אמנם מעליותא לנגדה שהרי בלא"ה אין החמץ ברשותו משא"כ כשהריעותא גופה הוא מצד שהדבר הזה אינו ברשותו או שאינו שלו דהיינו בגוזל או בנגזל שאינן יכולין לה דיש ולא למכור ולא להפקיר זה מפני שאינו שלו וזה מפני שאינו ברשותו ולא שייך לומר דשאני הכא דבלא"ה אינה ברשותו דהרי הא גופה מסייע להגדיל הריעותא כן נראה לי ברור להסביר סברת הנו"ב ובית אפרים. וכן נראה דעת הפר"ח סי' תמ"ח שכתב הא דקיי"ל דחמץ שעבר עליו הפסח אסור גם לאחרים בהנאה אע"פ שלא הי' חל עליהם השבתת חמץ שאינו שלו הוא נלמד מהא דקיי"ל דהחמץ הגזול אסור גם לנגזל אע"פ דהנגזל ודאי לא עבר עליו עיי"ש. ואי נימא דהנגזל יכול לבטלו א"כ לא מוכח מידי דהא שאני נגזל דהי' יכול לקיים בו מצות השבתה ע"י ביטול. אלא ש"מ דס"ל שאינו יכול לבטל. אבל לדעת הכתר כהונה דפשיטא לי' דהגזלן יכול לבטל א"כ ה"ה ואפשר דכ"ש שהנגזל יכול לבטלץ אבל דבריו תמוהין מצד אחר דנהי דס"ל דחמץ שאינו ברשותו בלא"ה מהני בו גם ביטולו של נגזל. אבל מנ"ל דביטול בחמץ שחייב עליו באחריות יועיל להצילו מידי איסור ב"י וב"י כלל אדרבה איפכא הוא וכמו שהאריך בשאגת ארי' סי' ע"ז בראיות ברורות מהש"ס יעו"ש דסיים בזה"ל הרי ביררנו יפה בראיות הא דנ"ד דלא מהני הפקר וביטול בחמץ של אחרים שקיבל עליו אחריות ואין דרך זה מוציאתו מידי עבירה מלעבור על ב"י וב"י ואין לו תקנה אלא שריפה עכ"ל ואין לחלק ולומר שדוקא בנפקד שקיבל עליו אחריות הוא דלא הוה כדידי' ולא מצי לבטלו אבל גזלן שחייב באחריותו בע"כ אפי' לא קיבל עליו אחריות כלל ואינו תלוי ברצונו דרחמנא אוקמי' ברשותו לענין אונסין בעל כרחו כדאמרי' בסנהדרין דף ע"ב, דזה אינו דמתוך ראיות השאגת ארי' שם מוכח להדיא דאין נחשב שלו מכח חיוב האחריות שיש עליו באין הבדל אחריות שמרצונו או שלא מרצונו עיי"ש ודו"ק:

עיין ישועות, יעקב סוף סי' תל"ז קושיא בשם בנו אהא דאמרי' ריש פסחים ד' דבעלים נאמנים על ביעור חמץ משום דמה"ת בביטול בעלמא סגי והימנוהו רבנן בדרבנן לפי מ"ש התוס' עירובין ל"א דהכא בחמץ שבבית הקטן מיירי דרמי עלי' לבערו א"כ לשיטת התוס' דביטול הוא מטעם הפקר הא קטן אינו יכול להפקיר כדמוכח בש"ס וכו' ע"ש וא"כ יש כאן חיוב ביעור מה"ת ואמאי מהימני עיי"ש:

ולפענ"ד לק"מ דהגע עצמך לדברי התוס' בעירובין הנ"ל דהכא בחמץ שבבית הקטנים גופיהו מיירי דרמי עליהו למיבדק א"כ ל"ל הטעם הזה שבש"ס שם דהואיל דמה"ט בביטול בעלמא סגי ומדרבנן הוא דצריך לבער והימנוהו רבנן בדרבנן תיפוק לי' דאפי' לא ביטלו כלל אין כאן חיוב לבער מה"ת דקטנים לאו בני חיובא נינהו אלא מתורת חינוך מדרבנן ולא מה"ת כלל וכמבואר בש"ע או"ת סי' שמ"ג דכל איסורין שבתורה שמחנכין את הקטן שיש בו דיעה מדרבנן הוא אבל לא מה"ת (אפי' אוכל נבילות אין מצווין להפרישו חוץ מדם ושרצים וטומאה דמוזהרין הגדולים על הקטנים וגם בהנך ג' י"א דוקא להאכילם בידים אסור מה"ת אבל להפרישם אינו אלא מדרבנן ועיין פרמ"ג או"ח פתיחה כוללת ח"ב אות ט') אבל ע"כ צ"ל דלא הוצרכו בש"ס שם לומר שהוא מדרבנן משום דמה"ת סגי בביטול אלא לענין נשים ועבדים דנשים הן בחמץ שלהן או של אחרים הרי החיוב לבער מה"ת הוא וכן בעבדים בחמץ של אחרים שהבעלים מחויבים לקיים בו ביעור מה"ת להכי הוצרכו לומר דהכא כשביטלו את החמץ ושוב אין בו חיוב אלא מדרבנן אבל בחמץ של הקטנים בבית הקטנים דרמי עלייהו לבערו מתורת חינוך בלא"ה לא משכחת בהו חיוב מה"ת כלל: