סדר הלכה (רמב"ם) פ

כפשוטן דכה"ג מהני בו ייאוש אפי' כבר הגיע זמן איסור (וגדולה מזו לדעת הגאונים והרמב"ן דכשהוציא החמץ לרשות אחר תו לא עבר על ב"י וב"י אלא דקיי"ל כהחולקים עליהם). שוב מצאתי בספר צל"ח פסחים דף וא"ו ברש"י בד"ה דאמר ר"א שם הסכים להחכם מהרח"א דאם בא החמץ לרשות זוכה גם אחר זמן איסורו שוב אין בעליו הראשון עובר עליו בב"י וב"י. אלא שכתב דלא משכחת לה אלא כשבא ליד עכו"ם דישראל לא מצי זכי בי' דהרי אסור גם לו בהנאה. ובתשובת ב"א סי' כ"ו אות ב' הביא דבריו וכתב דמשכחת לה גם כשבא ליד ישראל יעו"ש היטב שהראה פנים בהלכה דיש קנין באיסורי הנאה:

עיין בתשובות ברית אברהם חאו"ת סי' כ"ו שם חקירה אם איסורי הנאה הוא הפקר ממילא או לא. וז"ל בפרק מרובה פריך למ"ד ייאוש קני הא כי מטא זמן חיובי' ודאי מייאש מיני' ואי אמרת ייאוש קני אמאי אומר לו הרי שלך לפניך דמים מעליא בעי לשלומי וא"כ אי נימא דאיסה"נ ממילא הוי הפקר ודאי יקשה דליקני גזלן גם למ"ד ייאוש לא קני דהא כתבו התוס' שם ע"א בסופו דהפקר ודאי מהני אפי' בא לידו באיסור וא"כ קשה לפי הס"ד דלא עלה על דעתו סברא זו שזה אינו רוצה לקנות א"כ הא קני' מתורת הפקר דכ"ע מודי דהפקר כל הבא לידו זוכה בו ואמאי אומר לו הש"ל דמים מעליא בעי לשלומי אלא ודאי מוכח מכאן דאסה"נ לא הוי הפקר ממילא אלא כיון דעומד לשריפה הבעלים מתייאשים ממנו ולא קשיא אלא למ"ד ייאוש קני. אבל למ"ד ייאוש לא קני בגניבה וגזילה הואיל ובא לידו באיסור א"ש דאומר לו הש"ל. אי נמי לעולם אחר זמן איסורו הוא הפקר ממילא אלא דע"י הזכיי' דאחר זמן איסורו לא מתחייב לשלם דמים מעליא. או דאפשר דגם הס"ד אסיק אדעתי' דעכ"פ אחר זמן איסור אינו רוצה לקנותו ולא פריך רק על רגע האחת קודם זמן איסורו ע"ש היטב טעם הבדל בין איה"נ של עכו"ם לאיס"ה של ישראל. הרי כאן ארבעה דרכים בכוונת דברי הש"ס דב"ק שם וכולם הולכים על יסוד זה דהא דקאמרינן כי מטי זמן איסורו ודאי מייאש רו"ל סמוך לזמן איסורו (דאז עדיין ממון גמור הוא אלא שמתייאש ממנו מפני קרבת זמן האיסור וכ"כ המקו"ח סי' תמ"ג סק"ה עיי"ש היטב:

והנה בחמץ שביד הגזלן ודאי עובר עליו מצד חיוב האחריות ולא עדיף מנפקד שקיבל עליו אחריות דעובר עליו. אמנם הנגזל יש להסתפק מה דינו מי נימא שחייב עכ"פ לבטלו וכמו שהמפקיד חמצו אצל ישראל חבירו אע"ג שקיבל עליו הנפקד אחריות מ"מ המפקיד עובר עליו כמו שנתבאר בדברי הפוסקים סי' תמ"ה וה"ה לנגזל וחייב לבטלו עכ"פ. ואע"ג דביטול מטעם הפקר הוא וקיי"ל דאין אדם מפקיר דבר שאינו ברשותו (וכמו שכתב הפנ"י גיטין ל"ח בשם התוס' שהוכיחו כן מהש"ס ב"ק ה"ז ע"ש) מ"מ כיון דכל חמץ אינו ברשותו ועשאו הכתוב כאלו הוא ברשותו לעבור עליו אם לא ביטלו בהפקר כזה נמי מהני ולכן צריך עכ"פ לבטלו כדין המפקיר הנ"ל או דילמא דיש לחלק כמ"ש לקמן. והנה בש"ס ב"ק צ"ח מבואר דחמץ שביד הגזלן כל ישראל מצווים עליו לבערו ועיין צל"ח פסחים כ"ט ד"ה ובאמת שם כתב די"ל כוונת הגמ' הוא כדי להציל את הגזלן שלא יעבור בב"י דודאי כל ישראל מצווין למנוע את ישראל מעבירה עכ"ל וזהו שייך כשמבערו אבל כשהנגזל מבטלו אינו מועיל אלא לעצמו אבל הגזלן שהוא באחריותו לשלם אם נגנב אפי' הפקירו הוא עצמו עובר וכמ"ש השאגת ארי' סי' ע"ז (דמ"מ לא דמי למפקיד שהפקידן ברשותו לכל דבר למכרו ולהקדישו משא"כ כשהוא ביד הגזלן):

אמנם להנוכר למעלה בשם תשובת ברית אברהם יש לפשוט ספק זה מן הש"ס הנ"ל דודאי על הנגזל אין חיוב לבטל דאל"כ אלא שהנגזל חייב לבטל חמצו שביד הנגזל א"כ קשה ליקשי ר' יוסף לנפשי' אמאי אומר לו הש"ל הא כי מטי זמן איסורי' ודאי מבטל לי' וביטול מטעם הפקר הוא והרי הוא כאלו הפקירו בפירוש סמוך לזמן איסורו ובהפקר כ"ע מודו דזוכה בו כל הבא לידו ואפי' הפקר כל דהוא גבי חמץ דינו כהפקר גמור בכל תנאיו כיון דבלא"ה אינו ברשותו וכנ"ל. ועל קושיא זו לא שייך לתרץ בשום דרך מכל ארבעה דרכים הנ"ל שהרי הביטול הזה לאו הפקר ממילא הוא ולאו בתר זמן איסורו הוא שהוא מבטלו בשעה שהוא עדיין ממון מעליא אלא על כרחינו ש"מ דאין הנגזל חייב לבטל ולא מהני ביטולו כלל כמו דלא מהני ביטול אחר זמן איסורו:

בתשובת נוב"י חאו"ח סי' כ' כתב גזל חמץ ועבר עליו הפסח הרי זה מותר בהנאה ובאכילה הן לנגזל והן לגזלן ז"ל שם ואף שכתבתי לעיל סי' ט"ז וכו' א"כ נימא שגם הגזלן זוכה בו לאחה"פ מן ההפקר אבל ז"א שהגזלן א"א לזכות בו שהוא מחויב לקיים מצות השבת הנזילה עכ"ל וקשיא לי שהרי ש"ס ערוך ב"ק ס"ו דגזלן יכול לזכות בגזילה וקונה אותה להיות כשלו אלא שחייב להחזיר דמי הגזלה. עוד שם בנו"ב ז"ל וגם בלא"ה וכו' נגזל זה שהחמץ הי' שלו מעולם לא הפקירו ולא נתייאש ממנו עכ"ל. ולכאורה תמוה שהרי בש"ס ב"ק ס"ו הנ"ל אמרינן בפשיטות דהאי לכי מטי זמן איסורי' ודאי מייאש. וי"ל לפי מ"ש הנוב"י שם דרבה ס"ל כר' יהודה וא"כ א"ש דהתם לרבה מותבינן (דס"ל כר"י והחמץ אסור בהנאה ע"ש בנוב"י) ולהכי ודאי מייאש. שוב מצאתי בנו"ב מ"ת ח"א סי' ע"ה וז"ל ומה שהקשה מעלתו מסוגיא דב"ק ס"ו שהקשה ואי אמרת ייאוש קונה אמאי אומר לו הש"ל דמי מעליא בעי לשלומי ומעתה אם החמץ מותר בהנאה הרי הוא דמי מעליא ואני תמה על שעלה בדעתו להקשות כן שאם ייאוש קונה לא שייך הרי שלך לפניך שהרי כבר הוא של הגזלן וא"כ בתורת תשלומין נותנו לו וכיון שלא שייך לומר שלך א"כ אם הוא אסבה"נ אינו יכול ליתן אותו בתורת תשלומין ופסידא דגזלן הוא ואז באמת אסור בהנאה ואני בחיבורי שהעליתי דמותר בהנאה היינו לפי האמת דייאוש לא קני או כדמשני בב"ק דזה אינו רוצה לקנות אז הוא פסידא דנגזל ולכן לא שייך למקנסי'. ועוד למה לא שת לבו למה שכתבתי בנו"ב סי' כ' בד"ה אומר אני וכו' שאם הי' אמרינן קונה בייאוש ודאי אסור הוא בהנאה לכל העולם עכ"ל:

והנה לפ"ז יש לכאורה יישוב גם לחמיהתי הנ"ל דמה שהחליט הנוב"י דזה הגזלן מעולם לא נתייאש ולא הפקירו זהו לפי האמת דקיי"ל כר' יוסף דייאוש לא קני וא"כ ממון מעליא הוא ולמה יתייאש ממנו אבל ר' יוסף לרבה הוא דקא מותיב דס"ל ייאוש קני א"כ החמץ אסבה"נ לכל העולם א"כ ודאי מתייאש ואמאי אומר לו הש"ל. אבל כד מעיינין שפיר אשכחן דתשובה זו אינה צודקת ליישוב תמיהתינו כלל אע"פ שמספקת לסלק תמיהת החכם השואל שם דסוף סוף הדק"ל למה אמרי' דודאי מייאש אדרבה הא פשיטא לן דודאי לא נתייאש מעולם מאי אמרת דזהו דוקא לדידן דקיי"ל כר' יוסף דייאוש לא קני. אבל רב יוסף לרבה הוא דקא מותיב