סדר הלכה (רמב"ם) לג

הוא. צ"ע דמדברי התוס' שהוצרכו לומר דזוז"ג היינו מצד סיוע הקרקע משמע דלא ס"ל הכי וי"ל]:

בש"ס ע"ז דף ס"ב ע"ש ובתוס' ד"ה יאות הן עבדין ועיין טור יו"ד סי' קל"ב וקמ"ד. והנה הר"ן הקשה להנך פוסקים דהדמים מותרין אעפ"י שישנן בידו דהא מוכח בסוגיא שם ד' ס"ג דלא שרי אלא מטעם דליתא בשעת ביאה הא איתא בשעת ביאה אעפ"י שקנתה את הטלה כבר קודם ביאה [וכגירסת הספרים שהביא הר"ן שם דאמר לה קני מעכשיו מיד קודם המעשה] אפ"ה שם אתנן עליו. כיון דישנו בשעת ביאה:

ולפענ"ד י"ל דהא לפ"ר קשה הא דאמרינן בקלב"מ דמ"מ חייב לצאת ידי שמים וכדאמרינן בב"ק דף ע' אמר רבא אתנן אסרה תורה אפי' בא על אמו וקשה לפי מה דאמרן דמוכח משמעתין דאע"ג דקנתה מקודם אם ישנו נתפס אח"כ באיסור. א"כ הרי יש לאוקמי איסור אתנן דאמו כגון דאמר לה קני מעכשיו וזכתה בו מיד שבא לידה ואח"כ בא עלי' ושפיר חייל עלי' איסור אתנן כיון שישנו בשעת ביאה. ואפ"ה אין כאן קלב"מ דחיוב מיתה ותשלומין אין באין כאחד דתיכף כשנתן הטלה ואמר לה קני מעכשיו קנתה אותו מיד ומתחייב בנפשו לא הוי עד דבעיל. ועיין תוס' ב"מ ד' צ"א ד"ה אתנן שכתבו וז"ל וי"ל דנהי דחצר קונה קנין גמור מ"מ לא הי' לו ליחשב אתנן אלא מתנה בעלמא אם לא הי' חייב לצאת י"ש כשאינה בחצירה עכ"ל. כוונתם פשוט שאין נאסר משום אתנן אלא מה שנקנה לה בעד הביאה ואם נאמר דמטעם קלב"מ אין עליו חיוב כלל אפי' לצאת יד"ש אם אינה קאי בחצירה א"כ אין טלה זה אתנן אלא מתנה בעלמא הוא דיהיב לה אלא ודאי דחיובא רמי עליו עכ"פ לצאת י"ש וחיוב זה אימת חייל עלי' בשעת ביאה שהביאה כאן במקום מסירת כסף כמ"ש התוס' והר"ן בסוגיין עכ"פ לצאת יד"ש וקנין החצר יועיל לה לזכות בטלה זה גם בדיני אדם דלא שייך שוב לפטרו משום קלב"מ כיון דקאי בחצירה. א"כ שפיר מוכח דיש עליו חיוב לצאת י"ש עכ"פ:

וכל זה ניתן להאמר באם בא עלי' תחלה ואח"כ נתן לה אבל נתן לה תחלה ואמר לה קני מעכשיו הנה תיכף אין כאן חיוב עליו כלל מצד חיוב ממון. אבל היא יש עלי' חיוב לשלם בעד הטלה ובשעה שמחזרת לו חיובה (דהוא כאן במקום נתינת כסף כנ"ל] כבר אין על הבועל שום חיוב ממון לא בדיני אדם יצא בדיני שמים שהרי כבר סילק את שלו. ומאיזה טעם יש על טלה זה שם אתנן. מפני שגזרה תורה בכל דבר שתופס דמיו אם מכרו שיהא נתפס דמיו אם ישנו בעולם בשעת פירעון וכמ"ש הר"ן בריש פרק השוכר שכך היא המידה אם יהי' להם להמתפיש והנתפש ביחד מציאות בעולם שעה אחת. הרי הוא נתפש לעולם אעפ"י שכבר זכה הלה בשלו ולכן אסור טלה זה משום אתנן כשישנו בעולם בשעת העבירה. וא"כ קשה טובא איך יעלה על הדעת שיש כאן חיוב ממון על הבועל כלל ושיהא נפטר ממנו מטעם קלב"מ שפטור בדיני אדם ושיהא חייב עכ"פ לשלם כדי לצאת יד"ש ונוציא מזה לימוד לכל קלב"מ שבתורה שחייב לשלם לצאת יד"ש והלא אין כאן שום חיוב ממון בעולם בשעת העבירה כלל וכלל:

לכן נלענ"ד דס"ל להנך רבוותא דרבא דאמר אתנן אסרה תורה אפי' בא על אמו לית לי' הך סברא ולא נתפס הטלה באיסור אפי' בישנו בעולם בשעת ביאה והך סוגיא דש"ס בהשוכר את הפועל על כרחך אתיא דלא כרבא [וכמ"ש לקמן דלאו כ"ע ס"ל הך דרבא] אבל הנך רבוותא ס"ל דהלכתא כרבא וכדעת הא"ז והסמ"ג:

והנה בעברי על עיון ענין זה מצאתי ראיתי בתשובת הרשב"א ח"א סי' ש"ב שם הקשה חכם אחד ז"ל הא דאמר רבא אתנן אסרה תורה כו' קשיא כו' והא אתנן אסרה תורה היינו נתן לה ואח"כ בא עלי' אי נמי בא עלי' ואח"כ נתן לה כבעומד בחצירה כדאיתא בע"ז. ואם איתא מה תביעה שייך הכא בידה או בחצירה קאי עכ"ל. אחרי ההתבוננת היטב נראה שיש לכוין גם קושייתינו הנ"ל בלשונו מלבד קושיית התוס' ב"מ שמבוארת בדבריו להדיא. והרשב"א שם בתשובתו כתב וז"ל אבל לדעת ר"פ ולדעת מי שהקשה לרמי בר חמא בפרק מרובה וכן לדעת המקשה שבפ' השוכר את הפועל לא אסרה התורה אתנן בבא על אמו שכל המתחייב בנפשו אין חיוב ממון חל עליו כלל ואין אומרים לו יצא ידי שמים הלכך בבא על אמו אין אסור משום אתנן לעולם עכ"ל. לכאורה לשונו כפול וי"ל דהכי קאמר שאין עליו חיוב ממון כלל ואפי' ישנו בעין כדאמר רב בסנהדרין ע"ב דאפי' לא שיבר קלב"מ וכדברי האו"ת בסי' כ"ח דמאן דס"ל שפטור גם לצי"ש סבר דאפי' ישנו בעין פטור מלהחזירו. ויש לענ"ד סמוכין לזה מש"ס דב"ק ד' ע' דלפ"ר קשה לוקמי כגון דיש התאינה בעין ולהכי חייב להחזירה. אבל לדברי הרשב"א הנ"ל דלדעת המקשה על רמב"ח לא ס"ל כרבא וליכא חיוב לצי"ש ולהכי גם בישנה בעין פטור מלהחזיר. ובזה יובן גם דברי רש"י שם שכתב וז"ל בדינא. לומר החזר לי תאנים שלקטת או תן לי מה שמכרת בדמיהם עכ"ל רצה בזה להשמיענו דאפי' תובע את התאינה שלקט שישנה עדיין בעין נמי קלב"מ כמו אלו מכרה או אכלה. ומבואר בתשובת הרשב"א הלזו דס"ל דהמקשה בפרק השוכר את הפועל ס"ל דכל קלב"מ אין עליו חיוב גם לצי"ש ודלא כרבא [ולפ"ז נסתלק ראיית הגאון האו"ת בסי' כ"ח סק"ד גם קושיית הקצות שם סק"א מעיקרא ליתא. אם לא שנאמר דכוונת רשב"א על פרק השוכר את הפועלים דמציעא דצ"א שם לא פרק השוכר את הפועל בע"ז. אלא שבתשו' הרשב"א שלפנינו איתא להדיא את הפוע"ל. ועיין תשובת בית אפרים חלק יו"ד סי' ע"א וע"ב שם מ"ש לו הקצות שכוונת התוס' ב"ק ד"ע ע"ב דחשיב אתנן אע"ג דלא קאי בחצירה והב"א חולק עליו וכתב דכוונת התוס' דלא הוי אתנן עד שיהי' שם קנין בלעדי החיוב דלצי"ש וסילק בזה קושיית הקצות בסי' כ"ח הנ"ל גם ראיית האו"ת שם. והב"א עצמו בסי' ע"ב שם הביא תשובת הרשב"א הנ"ל סי' ש"ב ולפ"ר תמוה טובא אחרי שראה תשובת הרשב"א הלזו דכתב דהך דהשוכר את הפועל לא ס"ל כרבא א"כ אין מקום לדברי האו"ת והקצות כלל. וצ"ל דגם בגירסתו הי' בתשובה שם את הפועלים במקום את הפוע"ל]:

והנה בגוף הדין אי חייב לצאת י"ש היכא דקלב"מ. הנלמד מהא דאתנן אסרה תורה אפי' בא על אמו לפ"ר הוה קשיא לי למה לא הביאו דין זה לא ברי"ף ולא ברא"ש לא בקמא ולא במציעא. גם ברמב"ם לא נמצא מפורש. אמנם לפי דברי הרשב"א הנ"ל י"ל דס"ל דהלכה בזה כר"פ דחולק על רבא וסוגיא דפרק מרובה כוותי' גם סוגיא דע"ז ס"ג הכי אזלי להנ"ל כדי לסלק קושיית האי"ת והקצות. ולפ"ז מצאתי ישוב נכון לקושיית הגאון בעל דברי משפט בסי' כ"ח על הרי"ף שלענין מה הביא הך אוקימתא דריב"ק כגון שטבח ע"י אחר הא דו"ה קנס היא ולא מפקינן האידנא ולא נ"מ אלא לענין תפיסה וא"כ אפי' בטובח ע"י עצמו דחייב מלקות וקלב"מ נמי מהני תפיסה ולהנ"ל לק"מ דהרי"ף לשיטתו דפסק כר"פ ולא מהני תפיסה היכא דקלב"מ להכי שפיר הוצרך להביא אוקימתא זו בטובח ע"י אחר. וזה לא כסתימת ד' גדולי אחרונים דס"ל דהך דרבא דחייב לצי"ש בכל