שדי חמד פאת השדה מערכת א פה

שסובר דאסמכתא קניא מן התורה דממחלוקת הראשונים גבי הקדש וצדקה מוכח בהיפך וכן מתשובת הרא"ש שהביא מרן הב"י בח"מ סי' ר"ז סי"ח וכו' וכו' עי"ש

גם ידידי הגאון מוהר"ר יוסף לערנער אבד"ק וואלטישסק יצ"ו כתב לי בזה וז"ל למען לא אראה פניו ריקם בלי שום ד"ת הנני לציין בחפזי הערות קטנות בקונטריס הכללים אות אל"ף אות קטן רמ"ז הביא כבודו דברי הב"ת דאסמכתא קונה מדאורייתא וסיים דלפי הנראה לא ראה הרב ארעא דרבנן דברי הש"ך ס"ק ח"י ואח"כ הביא דברי הג' ידות נדרים ביד שאול שהביא כן בשם המרדכי וכו' ותמוה שלא העיר שבדרכי משה שם בסי' ר"ז מביא כן בשם המרדכי וכבר העיר שם בנתיבות להקשות מזה על דברי הש"ך שם ולענ"ד גם הראש ז"ל ס"ל כן ומש"ה כתב בתשובה כלל ע"ב דקיי"ל אסמכתא קניא ואין בה משום גזלה דנסתבך בזה בקצה"ח סק"ה ולדברינו יבואו דבריו כחמר דדעתו דאסמכתא קונה מה"ת שוב ראיתי דכבר ישב על מדוכא זו הגאון בעל מחנה אפרים ז"ל בהלכות זכיה ומתנה סי' ל"ה ובתחילה עלה בדעתו כדעת הקצה"ח ואח"כ מסיק דאסמכתא ל"ה אלא גזל דדבריהם וכל גזל דדבריהם לא מפקינין מיני' דכל בדרבנן לא מחתינין לנכסי' וכ"כ שם בהגהותיו לרמב"ם לה' מכירה ריש פי"א דבתפס לא מפקינין מיני' ע"ש שהוכיח שכן דעת הרי"ף ורמב"ם ורש"י ביומא ובשבועות ובחדושי אמרתי ליישב בזה דברי הרמב"ם במ"ש בפי"א מהל' מכירה ה"ד והם דברי הש"ע בסי' ר"ז סעיף י"א בערבוני מחול לך דקנה זה הערבות שהרי הוא ת"י עכ"ל דרבים תמהו בזה וכנודע ולפי האמור הטעם נכון מאד דאף דהוי אסמכתא מ"מ כיון שהוא ת"י לא מפקינן מיני' ובזה א"ש הא דסי' כ"א דבעינין קנין דשם לא החזיר לו השטר דביד שליש הוי כשניהם מוחזקים וכמ"ש התוס' ריש ב"מ (ובחידושי הארכתי דהוא מחלוקת הפוסקים עי' משל"מ פט"ו מטוען ה"ט ובאה"ע סי' ג"ן בהג"ה סעיף ב' ובח"מ שם ס"ק ח' וסק"ט ובס' בית מאיר שם סעיף ב' וברשב"א בחידושי' בגטין נ"ג ובנו"ב מהדו"ת חלק אה"ע סי' צ"ה ועי' בבית מאיר סי' ע"ז סעיף ג') ושטר העומד לגבות כגבוי דמי ע"כ ל"ח ת"י ואף דקיי"ל דלאו כגבוי דמי עי' בס' תקפו כהן סי' ק"ל דל"ח הלוה כתפוס משום דשטר כגבוי דמי ואף דבשער משפט סי' תכ"ד אות א' האריך להוכיח דלא כהש"ך דאף בשטר מהני תפיסה וכ"כ באו"ת בקיצר ת"כ שלו מ"מ לענין זה י"ל כגבוי דמי כעין שכתב הכנה"ג לענין מחילה בתפיס שטרא מובא בקצה"ח סי' י"ב ויש לי אריכות בזה ואכ"מ

ומה שהעיר שם בסי' רמ"ט על השואל ומשיב בח"א סי' ע"ב הנה על גוף סברתו שם יש להעיר דהסברא הוא להיפוך שהוא באמת הלעתיד אם יתן חבירו ת"כ על שקר או לא יתן ואם יתן ויעשה דבר כזה גמר להקנות לצדקה דגם בעלמא כשמתנה איזה דבר להבא לדעתו האמת כדברי' ולא יצטרך ליתן (ואולי היו דעתו דהעמידו על חזקת כשרות ואינו נראה) ונפלאתי מדוע לא העיר שם על דבריו שהעיר בסתירות דברי הרשב"א ומתרץ דהוי כנדר שהותר מקצתו ואשתמיטתיה דכבר קדמו בזה השער משפט עצמו בסי' ר"ז בשם אחיו כן מה שהעיר שם לחלק בצדקה בין להבא לשעבר קדמו בזה בס' בית דוד חחו"מ סי' י"א והוסיף לבאר דאין זה אלא שכחה וטעות עכ"ד יצ"ו. אמר המחבר ס' שער משפט אין אצלי ומה שהעיר על השואל ומשיב שכבר קדמו בס' בית דוד סי' י"א נראין הדברים שהוא מה שכתב בס' זכור לאברהם בשמו ואין ספק שלא היו נמצאים ספרים אלו ביד הגאון שו"מ ומה זו השגה והערה בכיוצא לזה לא זו הדרך ולא זו העיר עיין מה שכתבתי בקונטריס כללי הפוסקים סי' ט"ו אות ל"א (בד"ה ואם ראה מרן)

וידידי הרה"ג מרדכי לוריא מעיהק"ו צפ"ת יצ"ו כתב לי בענין זה וז"ל בכללים אות רמ"ז אסמכתא לא קניא וכו' והביא דבריו הרב ארעא דרבנן שכן כתב רש"י שבועות דף מ"ז וכו' עכל"ה והנה בספר משכנות הרועים מערכת אל"ף אות ע' הביא גם כן זה בשמו וכתב עליו ואחר המחילה רבה לא ראה דברי רש"י בסוף פרק קמא דראש השנה אהא דתנן ואלו הן הפסולין משחק בקוביא וכתב רש"י ואמרו רבנן אסמכתא לא קני והרי הן גזלנין מדרבנן דמדאורייתא אינו נקרא גזלן אלא החוטף מיד איש כדכתיב ויגזול את החנית מיד המצרי ואם כן זה גם כן ביאור דבריו שכתב בשבועות דמדאורייתא לאו גזלן הוא רוצה לומר דאינו נקרא גזלן אלא החוטף ואיכא למשמע מינה דרש"י סבירא ליה דמדאורייתא אסמכתא לא קני מדאיצטריך למימר דמדאורייתא אינו נקרא גזלן אלא החוטף ולא קאמר בפשיטות דמדאורייתא אסמכתא קני אלא שמע מינה דס"ל דמדאורייתא נמי אסמכתא לא קני ודלא כהרב אד"ר ועיין בשה"ג שסביב המרדכי בפרק זה בורר וגם בהגהמ"ר דשם שכתבו דמדאורייתא אסמכתא קני וגם בד"מ ח"מ סי' ר"ז הובא המרדכי דפרק שור שנגח ארבעה וחמשה דאסמכתא קני מדאורייתא ואין אנו צריכים להמציאה שמצא הגאון בעל יד שאול אמנם דעת מוהר"ם פדווא בסי' ס"ז נראה קצת דאסמכתא לא קני נמי מדאורייתא עכ"ד יצ"ו

אחר זמן רב השגתי קובץ המאסף היוצא בעיר קדשנו ירושלים תוב"ב וראיתי בגליון ראשון לשנה ראשונה בסי' ב' שהרב המאסף יצ"ו פלפל קצת בדין אסמכתא אי קניא מדאורייתא והבין מדברי התוספות בסנהדרין דף כ"ד ע"ב שסוברים דאסמכתא לא קניא בעלמא הוא מדאורייתא ויפה כתב אך מה שכתב שבדברי רש"י בראש השנה דף כ"ב מבואר דאסמכתא דלא קני הוא מדרבנן במחילת כ"ת אין הדבר כן כמו שמתבאר מכל האמור למעלה ומה שהעיר על הרב ארעא דרבנן שלא הביא חולק על סברת הרב בית חדש והוא הרב הסמ"ע סי' ל"ד סק"מ שהביא בחידושי הרש"ש אין זה כל כך מן התימה דמלבד שאינו במקומו אף גם אינו מפורש כן בדברי הסמ"ע אך אני הדל יתוש קדמו להעיר עליו שלא זכר שר דברי הרב שפתי כהן באותו פרק באותו מקום שדבר בקדשו הרב בית חדש (בסי' ר"ז) וכמו שכתבתי בשדי חמד שם רמ"ז אלא שלא היו אז ביד הרב יצ"ו ס' השדי חמד ובעיקר הדין (אסמכתא לא קניא) ציין הגאון חקרי לב בזכרונותיו שבסוף ספר ישרי לב דף צ"ה אות ל' בבא מציעא דף ס"ז וע"ד וק"ט וק"ד בבא בתרא דף קע"ג וקס"ח נחפה בכסף חשן משפט סי' ב' וי"ד וט"ו וט"ז וטו"ב משאת משה (מ"מ) ח"ג יו"ד סי' ו' קונטריס מחזה אברהם מוהר"ם ק"ק סי' א' לשון לימודים חשן משפט סי' פ"א פ"ב פ"ג גידולי תרומה דף קפ"ה (קפ"ח) מיוחסות סי' א' מוהר"י קולון שרש קכ"ד אחרונים בא"ח סי' אמ"ת

ט"ן) אשה חכמה שאינה אשת חבר אם חייבים לקום מפניה כתבתי בנדפס בתוך אות שט"ו שנסתפק בזה הרב פרי חדש ולא איפשיטא ליה והרב מוהר"י עטייה בספר זרע יצחק בקונטריס פלפלת כל שהוא דף פ"ח ע"ד פשיטא ליה אחד האיש ואחד האשה חכמה שוים בזה ומשמע שסובר דאיכא חיובא דאורייתא וכן דעת הרב בית יהודה בחלק יו"ד סי' כ"ח שלא לחלק בין חכם לחכמה ובמכתב רב גדול מוהר"ר נחום פעפערמאן ריש מתיבתא דעיר דויניסק יצ"ו כתב לי וז"ל ראיתי בחיבורו הגדול אם לאשה חכמה צריכים לקום מפניה והצריך עיון ונראה לי לכאורה להביא ראיה משבועות מ"א דאיתא התם אמר ר"פ האי מאן דמפיק שטרא אחבריה ואמר ליה פרעתיך ואמר ליה אשתבע לי דלא פרעתיך צריך לישבע ליה ופריך מ"ש מהפגם שטרו דתנן הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה ומשני התם אפילו כי לא טעין אשתבע צריך לישבע אבל הכא אי לא טעין לא טענין ליה ובתר הכי איתא א"ר האי צורבא מרבנן אינו צריך לישבע וקשה לכאורה א"כ מנ"ל לחדש ולחלק מפוגמת דילמא דא ודא אחת דצריך לישבע אף דלא טעין ומכל מקום לא קשה מ"ש מפוגמת דפוגמת צריך לישבע אף דהיא ת"ח אבל אם לא פגמה אינה צריכה לישבע א"ו דאשה אם היא ת"ח אין לה דין ת"ח ולכן הקשה שפיר דאף דמתני' דפוגמת איירי בת"ח ות"ח אינו צריך לישבע לא פרעתיך ולכן צריכה לפגום אבל אשה אין לה דין ת"ח וא"כ למה צריכה הלא בלאו הכי צריכה לישבע ולכן חילק בין טעין ובין לא טעין ובכתובות פ"ח כתבו התוספות בחד תירוצא לחלק בין השבועות של מס' כתובות ובין מס' שבועות דהתם במסכת שבועות התקנה דנטל