שדי חמד פאת השדה מערכת א פד

ואף שלא סיים כלשון רש"י (דמדאורייתא אינו קרוי גזלן אלא החוטף) משמע ליה שזו היא כונתו כדברי רש"י אך לדעתי העניה גם מלשון זה אין הכרח דעיקר דין אסמכתא מדרבנן דוקא הוא אלא כונת רש"י דלענין לפסלו לעדות משום גזלן אינו פסול אלא מדרבנן אף דמדאורייתא לא קניא וכמו שכתבו התוספות בטעם הדבר כיון שאינו סבור לבא לידי פסול דאורייתא וכו'

ואשימה עיני בדברי המפרשים בסוגיא דראש השנה וראיתי בחידושי הגאון הרש"ש שכתב וז"ל רש"י בד"ה בקוביא ואמור רבנן וכו' קשה. א'. לשון ואמור רבנן דלכאורה אסמכתא דלא קנה הוא מן התורה עיין סמ"ע סי' ל"ד סק"מ ובתומים שם ובסי' ש"ע סק"ג. ב'. דבריו סותרים זה את זה דכיון דאינו קרוי גזלן אלא החוטף אף אי אסמכתא קני מן התורה לא יפסל מן התורה. ג'. דהא דאמרינן דאינו קרוי גזלן וכו' היינו שאינו נופל עליו תואר גזלן אבל מכל מקום לעדות פסול דלא גרע מכופר בפקדון דפסול לעדות ומשמע דהוא מן התורה ושתי קושיות ראשונות יש ליישב דלישנא דאמור רבנן היינו דחכמים אמרו שכן הוא דין תורה כמו בסוכה ד' מ"א ע"ב שאמרו חכמים אין אדם יוצא ידי חובתו בלולבו של חבירו ובריש פרק ג' דנדרים ארבעה נדרים התירו חכמים ולשונם בגטין ד' פ' ט"ו עריות שאמרו חכמים וכו' עכ"ל. והנה במה שדקדק מלשון אמור רבנן עיין מה שכתבתי על דבריו לעיל באות כ"ב (בד"ה אף גם זאת) ודאתאן עלה הנך רואה שנחה דעתו לפרש בדעת רש"י דאסמכתא לא קני הוא מן התורה והביא שכן דעת הגאונים סמ"ע ותומים וחידוש הוא שלא זכר דברי הגאונים בית חדש ושפתי כהן הנז"ל ומדברי הריטב"א בחידושיו לראש השנה שם מתבאר שסובר דאסמכתא דלא קני הוא מן התורה שכתב וז"ל המשחק בקוביא האי פסולא דרבנן הוא ולמאן דפסיל ליה התם לפי שאין עסוקים בישובו של עולם הא ודאי מדרבנן הוא ולמאן דפסיל ליה התם מדין אסמכתא אף על גב דאסמכתא דלא קניא גזילה דאורייתא הוא מיהו כיון דלא משמע להו לאינשי דהאי ליהוי גזל לא מיפסיל מדאורייתא וכדאמרינן בעלמא לא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו עכ"ל הרי שכתב דאסמכתא לא קני הוי גזילה דאורייתא אלא דליפסל לעדות לא מיפסיל מדאורייתא משום דלא משמע להו לאינשי וכו' והרמ"ה בחידושיו לסנהדרין ד' כ"ד ע"ב (בד"ה ומתמהינן) על מאי דאמר רמי בר חמא דפיסולא דמשחק בקוביא הוא משום אסמכתא כתב דהוה ליה כגזל וגזרו בי' רבנן אבל מדאורייתא לאו גזלן הוא דהא מדעת בעלים קשקיל ולא קעבר אלאו דלא תגזול עכ"ל נראה שגם כונתו היא כן דאף על גב דמדאורייתא הוא דאסמכתא לא קני מכל מקום אינו נפסל מן התורה משום דלא הוי גזלן מטעם שכתב הריטב"א והרמ"ה הנ"ל

שוב נתכבדתי (בשנת תרנ"ו) בספר בית יצחק יו"ד ח"ב די שדר ר לן מרן המחבר אבד"ק לבוב יצ"ו וראיתי בקונטריס אחרון סי' י"ב אות ב' שהזכיר מחלוקת הבית חדש ושפתי כהן אם אסמכתא דלא קני הוא מן התורה או מדרבנן והוקשה לו לדעת הסוברים דמדאורייתא לא קני למה משחק בקוביא אינו פסול אלא מדרבנן מאחר דמדאורייתא לא קני ותירץ ושמא משום דלא משמע לאינשי איסורא וכיונה דעתו לדעת הריטב"א בחידושיו לראש השנה שהבאתי למעלה וסיים וכן נראה מתוספות סנהדרין ד' כ"ד שכתבו ומכל מקום אינו דאורייתא כיון שאינו סובר לעשות איסור תורה משמע דבאמת לא קני מדאורייתא רק הואיל ולא משמע איסורא לא פסיל אלא מדרבנן דלא כהבית חדש

וממה שכתבתי בנדפס שם על דברי הרב קהלת יעקב בתוספות דרבנן אות כ"ב מתבאר שהייתי סבור דמה שהביא במרדכי פרק שור שנגח סברת רבינו נתנאל דאסמכתא קני מדאורייתא סותר למה שכתב בתחלה דמוכח שסובר דאסמכתא מדאורייתא לא קניא אך ראיתי בבית יצחק שעמד בסתירת דברי המרדכי ושתי דרכים לפניו בישוב דברי המרדכי. א'. דגם מה שכתב מתחלה כך כוונתו דבשבועה ותקיעת כף אף מדרבנן מהני כיון דרובן על ידי דאי כקראי דמייתי לכן לא תקנו רבנן דלא יהני. ב'. שמא כאמת אחר כך דמייתי סברת רבינו נתנאל אין צריך לראיה ראשונה רק כיון דמדאורייתא קונה מועיל השבועה ותקיעת כף עכ"ל ולפי זה דעת הרב המרדכי גם כן היא כדעת הרב בית חדש (שלא כמו שהייתי סבור דרק סברת רבינו נתנאל אתיא כדעת הרב בית חדש) ואם כן הדר הוא ממה שכתב בתחלה לדחות דברי הבית חדש ובס' כלילת שאול לידידי הגאון מוהר"ר שאול חיים הלוי איש ירושלים יצ"ו בסוגיא כ"ט ראיתי שהביא סברת הרב בית חדש וכתב שהרבה יש לדבר בזה וראה שבמלא הרועים העיר בדבריו והשיג עליו וכו' ואני הדל עיינתי במלא הרועים סי' ז' (כי שם ביתו) ולא ראיתי שדבר מזה

והנה ידידי הגאון מוהר"ר ישראל חיים דייכעש אבד"ק וולאדיסלאווא יצ"ו במכתבו אלי (בשנת תרב"ן) כתב לי בענין זה וז"ל בשדי חמד חלק הכללים באות רמ"ז פלפל כתרה"ג בדברי הב"ח ח"מ סי' ר"ז שכתב דאסמכתא מן התורה קניא ולא זכר כ"ת לדברי הגהות מרדכי פרק זה בורר והשלטי הגבורים שם שכתבו ומיהו מדאורייתא אסמכתא קניא דכתיב אנכי אערבנו ומניה נפקא לן ערב דהוי אסמכתא ומכאן אומר רבינו נתנאל דלגבי צדקה אסמכתא קניא דכח צדקה עדיף עכ"ל ובמרדכי במס' ב"מ סוף השוכר את הפועלים מבואר להדיא כדברי הש"ך שהשיג שם על הב"ח הנ"ל וז"ל המרדכי שם פסק ר"מ כל תנאי שבממון שהתנה עליו בתחילתו בשעת מעשה תנאי קיים בלא קנין ומשתעבד עדיין ערב בשעת מתן מעות מדאשכחן ליהודא שנשתעבד בדברים אע"ג דלא מטי הנאה לידיה בסג"פ עד דמסיק אפי' למ"ד אסמכתא לא קניא משתעבד בההיא הנאה דמהימן ליה וחשיב כאלו קבל על זה כסף ומהאי טעמא מסקינן הכא מתנה ש"ח להיות כשואל בדברים בההיא הנאה דמהימן ליה ולא אמרינן אסמכתא היא עכ"ל ומפני זה כתב הר"מ הובא במרדכי ב"ק פ' שור שנגח ד' וה' דאין דין אסמכתא להקדש משום דהא דאמרינן אמירתו להקדש כמסירתו להדיוט דמי הוא כמסירה המועיל בהדיוט ולא מטעם שכתב הר"ן שם דמן התורה אסמכתא קניא ועדיף כח הקדש דהר"מ לשיטתו אזיל בזה דס"ל דמה"ת אסמכתא לא קניא כמבואר בב"מ הנ"ל ומשו"ה הוכרח לטעם אחר

ולכאורה יש להוכיח דגם הרי"ץ והרז"ה והרמב"ם כולהו ס"ל כשיטת הר"מ הנ"ל דמה"ת אסמכתא לא קניא דהנה בב"מ (ס"ו ע"ב) אר"נ השתא דאמור רבנן אסמכתא לא קניא הדרא ארעא והדרא פרי וכתבו הרי"ץ והרז"ה והרמב"ם דהטעם הוא משום דהוי ריבית קצוצה ולא מטעם מחילה כהרא"ש ועיין בב"י ח"מ שם לסי' ר"ז סעיף י"ג) ואי נימא דמה"ת אסמכתא קניא ורק מדרבנן הוא דלא קניא קשה אמאי הדרא פרי הלא אין זה אלא רבית דרבנן דקי"ל דאינה יוצאה בדיינין. אע"כ צ"ל דס"ל דמה"ת אסמכתא לא קניא

אמנם יש לדחות עפ"י מ"ש הב"י באה"ע סי' כ"ח אות ז' דקידשה בחוב במעמד שלשתן הוי קידושי תורה דכיון דהיא קונה להמלוה מדרבנן ממילא הוי שלה מה"ת עי"ש ה"נ י"ל דכיון דרבנן אמרו דאסמכתא לא קניא ממילא הוי רבית קצוצה מה"ת וע' ברמב"ם פ"ו מהלכות מעילה ה"ד ובפ"ג מהל' מכירה ה"א ובתוס' ב"ק ע"ט ע"א סוד"ה תקנו וכו' וע' בפרי חדש יו"ד סי' ק' סק"ג. וע"ש בכ"מ ובלחם משנה דהל' מעילה שם הלכה ט' מה שהניחו דברי הרמב"ם בצ"ע ולא ראו דברי הרשב"א בתשו' חלק ה' סי' רנ"ו דלפמ"ש הרשב"א שם א"ש ג"כ דברי הרמב"ם אלה ודו"ק. וע' במחנ"א הל' קנין מעות סי' י"א ובכסף נבחר כלל ק"ח מ"ש בשם צרור המור וזהו נגד דברי הרשב"א הנ"ל וע' באחרונים מה שהאריכו בכלל זה וכולם לא, ראו דברי הרשב"א אלה בתשו' הנ"ל ויש להאריך הרבה בזה ואקצר כעת ועוד חזון למועד אי"ה. ובמקום אחר הוכחתי דהרמב"ם ס"ל דמה"ת אסמכתא קניא וכבר נדפס זה משמי בס' אורח לחיים סי' ח' עכ"ד יצ"ו. אמר המחבר מה שהשיג עלי שלא הבאתי דעת רבינו נתנאל דקאי בשיטת הרב ב"ח הנה המעיין בספרי יראה שכתבתי שהגאון יד שאול הביא דברי הרב המרדכי בשם רבינו נתנאל שסובר כמו שכתב הרב בית חדש לדעת הריב"ה דאסמכתא לא קניא הוא רק מדרבנן וכל השקלא וטריא שלי שם היתה אם נוכל לייחס בדעת רבינו הטור