שדי חמד פאת השדה מערכת א עה

וראיתי בשו"ת עין יצחק לגאון עזינו אבד"ק קאוונא יצ"ו בחלק יו"ד סי' ט"ו אות ה' וז"ל. בחלק אהע"ז סי' ט"ז ענף ה' (בספרו באר יצחק) כתבתי לדון דאמאי בעברו ודנו בשבת ויום טוב דיניהם דין והא בשליחות במקום איסור דרבנן גם כן נתבטל השליחות ועיקר מאי דדנין האידנא הוא משום דשליחותייהו עבדינן. והאריך כת"ר בזה והנני להשיבו דזה אינו קושיא כלל על פי המבואר ברמב"ם בשלישי מהלכות גניבה בעשה שליח לשחוט לו ושחט בשבת דהמשלח חייב כיון שלא פרט לו לעשות באיסור וכמו שכתב המשנה למלך שם ולפי זה הוא הדין באם עברו ודנו בשבת הא כיון דלא אמרו להם בפירוש לדון בשבת רק הבית דין עצמם עברו ודנו בשבת לכן אין שייך בזה הא דאין שליח לדבר עבירה זולת זה יש לדון ביותר ולדמות זה למה שכתב הר"ן בתשובה לובא במשנה למלך בתשיעי מהלכות זכיה הלכה יו"ד דבמקום יסור אף באיסור דרבנן לא תקנו רבנן לתקנתם והארכתי במקום אחר עכ"ל יצ"ו משמעות דבריו הוא דנקיט בפשיטות דהשליחות בטל ואפילו באיסור דרבנן. וממה שרשמתי בנדפס שם מתבאר דאינו פשוט לומר כן ומסתמא בספרו באר יצחק כבר הביא הסברות בזה (ואינו מצוי אצלי) וכל המשא ומתן שלו היא לדעת הסוברים דהשליחות בטל

גם הגאון כתב סופר בחלק ח"מ סי' ל"ג שר המסכים לסברת הרב משנה למלך שנראה בעליל מלשון הרמב"ם שעשהו שליח בסתם לשחוט והוא שחט בשבת ולא שעשהו שליח לשחוט בשבת כדמשמע ליה לרבינו הטור בדעתו) ומכל מקום כתב דהראיה שהביא במשנה למלך ממעילה נגד שיטת הטור בקצות החשן ריש סי' רצ"ב כתב ישוב נכון לשיטת הטור. ועל כל פנים מדברי התוספות בסוגיא ההיא מוכח שסוברים כהמשנה למלך דהשליחות בטל והוא ממה שכתבו בד"ה בשלמא דאיירי דנתן לו רשות לשחוט לעכומ"ז כרצונו ולא כתבו בפשיטות דאיירי דציוה לו לשחוט לעכומ"ז נראה בעין דסוברים התוספות דבכי האי גוונא הוי שליח לדבר עבירה זו דאין שליחות לדבר עבירה. גם לענין ארבעה וחמשה בטל השליחות ובעיקר דברי הגאון נודע ביהודה בדין אם בטל השליחות עיין הערה בקובץ תורה מציון (שנתחדש בשנת תרנ"ו) בחוברת שניה שנה שניה סי' כ'

וכתב עוד שם (בכתב סופר) בשם תלמידו הרב השואל דבעושה שליח לעשות מלאכה בשבת אף למאן דסבר בעלמא יש שליח לדבר עבירה וכן בטביחה דיש שליח לדבר עבירה הנה לפי מה שכתב הגאון בית מאיר בסי' פ' דאף למאן דאמר יש שליחות לעכומ"ז לחומרא וכן למאן דאמר דכל שאין השליח בר חיובא יש שליח לדבר עבירה מכל מקום בשבת לא שייך שליחות דבר עבירה דדומה למה שכתבו התוספות רי"ד דבמצוה שבגופו כמו תפלין לא שייך שליחות והוא הדין בזה כיון דתליא בגופו שינוח בשבת הוא הדין נמי לענין שליחות לדבר עבירה דבשבת אין שליח לדבר עבירה לכולי עלמא. וכן בעו"ג דדומה לזה דתליא בגוף העובד עו"ג. והגאון המחבר כתב על דבריו דלא כיון יפה כי דברי הבית מאיר אמיתים ונכוחים בשעושה לעכומ"ז שליח לא שייך שליח לדבר עבירה דכיון דלא הקפידה תורה שלא יעשה ויתחדש מלאכה בשבת מלאכת שבת לאו תועבה היא לפני ה' אלא כשישראל עושה אותה למען ינוח גופו של ישראל ואם עושה על ידי עכומ"ז גם דשלוחו כמותו מכל מקום נח גופו של ישראל ולא שייך שליח דבר עבירה דלא נעשה עבירה ותועבה כלל וכל זה כשעושה על ידי עכומ"ז אבל כשעושה שליח ישראל לעשות מלאכה דנעשה עבירה שלא נח גופו של ישראל ונעשה על ידי שילוחו כמותו למאן דאמר יש שליח לדבר עבירה או למאן דסבירא ליה במומר דודאי עושה יש שליח לדבר עבירה בודאי חייב כמו בכל מקום היכא דיש שליח לדבר עבירה ומצוה שבגופו לקיים המצוה כיון שכל אחד מצווה שיהיו תפלין בגופו ולולב בידו וכדומה וגם מצווה על כך יפה כתבו תוספות רי"ד דלא שייך שליח כיון דההקפדה שיהא על גופו של כל אחד ואחד בישראל לא שייך שליחות והכי נמי מי שמצווה לעכומ"ז שיעבוד עכומ"ז אם יש שליחות לעכומ"ז למאן דאמר יש שליח לדבר עבירה או אם נימא היכי דודאי עושה יש שליח לדבר עבירה חייב ש המשלח דהא עבירה זו נעשית ועל ידי המשלח נעשה יש שליח לדבר עבירה חוץ כשמצווה לו עכומ"ז בעבודת השיתוף למה שכתב הרמ"א סי' קנ"ו דאין העכומ"ז מצווים על השיתוף כי האי גוונא לסברת בית מאיר ליכא משום שליח לדבר עבירה ועיין תשובת מעיל צדקה סי' כ"ב עכ"ל

ועל מה שעמדו הקדמונים בעיקר סברת התוספות דגוף המעשה בטל מדברי התוס' במנחות ד' מ"ט אההיא דחמשה שנתערבו עורות פסחיהם שכתבו דלא מיפסיל הקרבן בכך ואם נאמר דהמעשה בטל וקיימא לן דכהני שלוחי דידן נינהו אמאי לא נימא כיון שעוברים על עשה דהשלמה ממילא אין הקרבן כשר דהמעשה בטל עיין בנודע ביהודה קמא אבן העזר סי' ע"ו. ראיתי להגאון מוהר"ם תאומים בספר דבר משה (שהשגתיו מקרוב) בסי' צ"ד שתירץ על פי מאי דמבואר מדברי רש"י בבבא מציעא דף ח' בההיא דשותפין שגנבו חייבין דאף דאין שליח לדבר עבירה מכל מקום בדאית ליה שותפות בגויה שייך שליחות דמגו דזכי לנפשיה וכו'. ובריש פרק האיש מקדש דבעי למילף שליחות בקדשים מפסח דחי דלמא שאני התם דאית ליה שותפות בגויה אבל שליח בעלמא לא ומעתה למאי דמוקי הכא דניתני בשלמים וניתי כהן בהדיה ונימני אפסח שפיר מצי הכהן להקטיר אחר התמיד כדין פסח דלא שייך לומר שהכהן עובר בעשה דהשלמה והקרבן פסול משום דאין שליח לדבר עבירה דכיון דהכהן גופיה אית ליה שותפות בגויה ונימנה עמו בכי האי גוונא יש שליח לדבר עבירה דאפילו במקום דלא שייך שליחות הוי שליח בדאית ליה שותפות ובזה כתב ליישב קושית התוספות בפסחים דף פ"ט ד"ה האי כהן דניתי כהן קטן וכו' אלו תורף דב"ק. והוא כלל חדש דבדאית ליה שותפות אין המעשה בטל

והנה ראיתי דבר חדש בס' אמרי הצבי לידידי הרה"ג מוהר"ר צבי מאיר אבד"ק דאברי יצ"ו בחידושיו לפרק חמישי דבבא קמא בדף קי"ג ע"ב בשם הגאון מוהרש"ק בס' תקון עולם שלפי מה שחדש הרב מחנה אפרים בהלכות שלוחין סי' י"א דאף דאין שליחות לעכומ"ז מכל מקום בפועל יש שליחות דידו כיד בעל הבית הוא הדין בישראל בשליחות שהוא לדבר עבירה אף דאין שליח לדבר עבירה אם הוא פועל יש שליח לדבר עבירה. וכתב הרב המחבר יצ"ו שבמקום אחר האריך בזה וגם מסוגיא דעסיק בה (בבא קמא דף נ"א ע"א) דפריך הש"ס בור של שני שותפין היכי משכחת לה אי דשוו שליח אין שליח לדבר עבירה הוכיח במישור שלו כדברי הרב מוהרש"ק דאם כדבריו הרי משכחת דשוו שליח בשכר אלא ודאי דגם בפועל אמרינן אין שליח לד"ע. ופלפל בענין זה בסוגיא הנ"ל ואין ס' תקון עולם מצוי אצלי לראות אם לקושטא דמלתא קאמר או דרך פלפול וחדוד ובאמת שהוא דבר חדש לא שיערוהו הפוסקים ואעיקרא סברת הגאון מחנה אפרים דבפועל עכומ"ז אמרינן יש שליחות אינה מבוררת ורבים לוחמים בזה כמו שרשמתי בנדפס באות קמ"ז והבו דלא לוסיף עלה וכפי השערתי יש לזה סתירות רבות ואני אמרתי בחפזי להעיר אזן ובס' תהלה לדוד המוזכר לקמן (בד"ה גם) נסתפק בזה אם לדעת המח"א הנ"ל יש שליח לד"ע בפועל ישראל והביא מההיא דבור של שני שותפין ועוד נשא ונתן בדין זה וגם בעיקר סברת הרב מחנה אפרים עי"ש

גם במה שנחלקו הראשונים אי אמרינן אין שליח לד"ע כשהשליח שוגג האריך מאד בס' אמרי הצבי הנ"ל בחידושיו לפרק שביעי דמס' בבא קמא סי' קמ"ד בשיטת רש"י ותוס' ושאר הראשונים ובדברי רבני האחרונים בפלפול עצום ונחמד עי"ש דב"ק. גם ידידי הגאון מוהר"ר דוד אורטינבארג מבארדיטשאב יצ"ו בסה"ב תהלה לדוד בקונטריס שהם וישפה שבסוף ח"א בחידושיו להלכות מעילה כתב בדין זה ואם אומר מותר חשיב שוגג לענין זה עי"ש דב"ק בד' כ"ב ע"ב גם ידידי הגאון אבד"ק וולאדיסלווא מחבר סי' היקר נתיבות ירושלים יצ"ו הערני במכתבו לעיין בספרו הנ"ל בפרק חמישי הלכה ז' ועיינתי שם ואורו עיני בפלפולו הנחמד והביא שם דברי הרב שפתי כהן בח"מ סי' שמ"ח ודברי הריטב"א בקידושין הנז"ל והמציא דמחלוקת הראשונים בדין זה (אם כששליח שוגג יש שליח לדבר עבירה) תלי בפלוגתא דרב סמא ורבינא בפרק קמא דבבא