שדי חמד פאת השדה מערכת א עג

הרמב"ם בס' המורה נבוכים ראינו מדבריו ששינה ושילש דעשיית הסייגים והתקנות לא נמסרו רק לב"ד הגדול אבל משחרב בהמ"ק ובטלו הסנהדרין וב"ד הגדול מלשכת הגזית ורבו הגליות ולא יכלו כל חכמי ישראל לאסוף במקום אחד ולפקח בטובתן של ישראל ועם ה' מפורדים בכל קצוי ארץ וים רחוקים וכל חכם שבזמנו ובמדינתו מורה לעדתו כפי התורה ולפי סברתו בהוצאות המשפטים והדינים ולא ידע כלל כי חכם אחר הוציא מסברתו היפוך מן המדרשות לכן הדינים הללו אינם לחוב עלינו במצות לא תסור כיון שחכמים בעצמם חולקים זה עם זה ולא נדע בעצמינו למי משפט הבכורה שנאזין אליו בחוק התורה דלא תסור אלו דברי השני צדקו יותר ועיין בלחם משנה פ"א מה' ממרים מ"ש בשם המבי"ט ז"ל וחות יאיר סי' קצ"ב עיין ברכות דף י"ט עכת"ד ז"ל. והרב בעל הפתיחה האריך ג"כ בעניינים אלו עי"ש דברים נחמדים וכתב הרב פרמ"ג בס' שושנת העמקים כלל ט' (בסוף ד"ה עוד יש להסתפק) דממה שכתב רש"י בכתובות דף "א ע"ב בד"ה מצוה דרבנן דלאו מצות עשה מפורשת כסוכה ולולב יראה לשיטתיה ברכות י"ט ב' משמע לכאורה מדבריו שיש במילי דרבנן מצות דעפ"י התורה ולא תעשה א תסור משום הכי כתב דמכל מקום לאו מפורשת כסוכה ולולב ועיין בפרי מגדים סי' ש"ז באשל אברהם ס"ק ט"ז וידידי הגאבד"ק ניזנוב יצ"ו בשו"ת משכנות הרועים סי' י"ז (ד"ה אכן מהדברים) האריך בכלל זה וכן בספרו נחלה לישראל סי' יו"ד אות מ"ו ועיין עוד בספרו שו"ת הד"ר סי' כ"ט ד' ל"ה אות ר"י ועיין בספר האשכול חלק שני צד ט"ו בנחל אשכול ס"ק י"ג

מ"ט) אין שליח לדבר עבירה אי אמרינן כשהשליח שוגג בנדפס מערכה זו אות שפ"א רשמתי ספרי דבי רב בזה והרב אזן אהרן ד' ג' אות ל"ה כתב דהיכא דלא ידע השליח או המשלח שיש איסור אי אמרינן אין שליח לדבר עבירה עמדו בזה הרבנים זרע אברהם בחיו"ד ד' ל"ד ע"ג וגנזי חיים במערכה זו אות ע"ב ולפום ריהטא איני מבין מאי נפ"מ אם המשלח ידע או לא ידע אם השליח יודע שיש איסור בדבר נראה דלכ"ע יש לומר בזה אין שליח לדבר עבירה שהרי טעם הסוברים שכשהשליח שוגג לא אמרינן אין שליח לדבר עבירה הוא משום שסוברים שהטעם שאמרו בש"ס דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין קושטא קאי ולכן בשוגג שאין שייך טעם זה יש שליח לדבר עבירה ומיקרי שפיר שלוחו והסוברים דגם כשהשליח שוגג אין שליח לדבר עבירה סוברים דלא קאי האי טעמא למסקנא דגמרא ועיקר דין זה הוא מגזרת הכתוב ואין חילוק בין ידע השליח שיש איסור להיכא שהוא שוגג עיין להגאון שפתי כהן בח"מ סי' שמ"ח סק"ו שהאריך בזה להוכיח דגם בשוגג אין שליח לדבר עבירה מגזרת הכתוב והגאון באר יעקב בדף קי"ג ע"ב (שרשמתי בנדפס) כתב לדחות דבריו ואמר מר שמכל ההוכחות שהוכיח השפתי כהן דלא כשיטת התוספות כבר נרגשו התוספות בעצמם ואפילו הכי עמדו בשיטתם ועל מה שהמציא השפתי כהן דלא אמרו טעמא דדברי הרב וכו' אלא מעיקרא דלא הוה ידעינן דהוי שני כתובים וכו' אבל למסקנא הדין כן מגזרת הכתוב אף היכא דלא שייך הטעם דדברי הרב כגון שהשליח שוגג וכו' השיב דגם למסקנא צריכינן להאי טעמא דאם לא כן מנא לן למילף שליחות בעלמא מגירושין וקדשים נילף מעבירה דאין שליח וכו' ועל כרחין לומר דשאני עבירה מטעם דברי הרב וכו' עי"ש שצדד לפרש שזו שיטת רש"י גם כן

אמנם לא ראה הרב שהריטב"א בחידושיו לקידושין דף מ"ב ע"ב (בד"ה שאני התם דאין שליח לדבר עבירה) כתב כדברי השפתי כהן (וציינו הרב מלא הרועים שרשמתי בנדפס) והוכיח כן מסוגיא דבבא מציעא פרק קמא וז"ל שאני התם דאין שליח לדבר עבירה דאמרינן דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין פי' טעמא קאמרינן שהוא כן על הרוב מיהו דינא דאורייתא הוא כדלקמן ואפילו היכא דליתא להאי טעמא כגון שהוא שוגג וכיוצא בזה וכדאמרינן בבבא מציעא בפ"ק אם המצא תמצא בידו הגנבה אין לי אלא ידו גגו חצרו מניין תלמוד לומר המצא תמצא מכל מקום ופרכינן והא אין שליח לדבר עבירה ופרקינן כי אמרינן אין שליח לדבר עבירה הני מילי היכא דשליח בר חיובא לאפוקי חצר דלאו בר חיובא אי נמי כי אמרינן אין שליח לדבר עבירה היכא דאי בעי שליח עביד דאי בעי לא עביד לאפוקי חצר דעל כרחה עבדא הרי מפורש יוצא מפה קדשו כשיטת השפתי כהן דאף כי לא שייכא טעמא דדברי הרב וכו' אין שליח לדבר עבירה ובהגהות הגאון מוהר"ץ הירש חיות בפרק שני דבבא קמא (שציינתי בנדפס) דף ל"ב ע"ב כתב בשם קצות החשן סי' שמ"ח סק"ה שהוכיח שגם בשוגג אין שליח לדבר עבירה מדקיימא לן דשליח בית דין גולה כשהוסיף במלקות על האומד ומת ואמאי הא שליח בית דין שוגג הוא שעושה על פי הדיין וכו' והוא דחה ראיה זו ודבריו דחוקים עי"ש ודבר זה הוא מקצוע גדול וכבר רשמתי בנדפס ספרים רבים המדברים בזה ועם כי לא פניתי עתה לעיין בדב"ק מכל מקום נראה פשוט דאין הדבר תלוי בשוגג או מזיד המשלח כי אם בשגגת השליח הוא שיש לומר כיון שאין שייך הטעם דדברי הרב יש שליח ושני הספרים שציין הרב אזן אהרן אין גם אחד מצוי אצלי לעיין בדב"ק

ובעיקר מחלוקת זו ראיתי לידידי הרה"ג בס' לב שומע יצ"ו באות ט"ן שהאריך קצת בזה וכתב בשם המש"ך (כנראה הוא ספר משמרות כהונה שמזכירו במקומות אחרים ואינו אצלי ולא ראיתיו כלל) בנימוקיו על הספרי בדף שצ"ג פסקא ל"ז שהוכיח שיטת הרמב"ם דאף ששליח שוגג אין שליח לדבר עבירה שלא כדעת התוספות מדהשמיט מה דאמרינן הן ולא שלוחן ואמאי והא נפקא מינה לדידן היכא שהשליח שוגג ועוד כתב כן בשם הרב לחם משנה בפרק שני מהלכות גניבה שדעת רבינו שלא כדעת התוספות וגם הוא יצ"ו הוכיח כן מדברי הרמב""ם פרק ששה עשר מהלכות סנהדרין הלכה י"ב מדפסק ההיא דאם הוסיף על האומד גולה וכו' והשיב על דברי המוהרצה"ח הנ"ל אלו תוד"ק ובאות ס' כתב בשם הרב שער המלך בהלכות מעילה דף ד"ן ע"ג דאף שהתוס' סוברים דכשהשליח שוגג חייב שולחו היינו דוקא אם יודע המשלח שהשליח יעשה הדבר אבל כשיש סברא שלא יעשה השליחות מודו דאין שלד"ע עי"ש ויתכן שמה שכתב הרב אזן אהרן בשם הרבנים זרע אברהם וגנזי חיים לענין היכא שהמשלח לא ידע שיש איסור כונתו שלא ידע שהשליח בודאי יעשה איסור שיש סברא שלא יעשה השליחות ומי שנמצא בידו הספרים הנ"ל ישכיל בכונתו ועיין לקמן (בד"ה גם במה שנחלקו) מה שרשמתי עוד בכלל זה

ואם בעבירה דרבנן ג"כ אמרינן אין שליח לד"ע רשמתי בנדפס אות קצ"ג עי"ש ועיין עוד בשו"ת בשמים ראש סי' ח"י בכסא דהרסנא ובמפתחות הספר (בדף ק"ט ע"ד) והנה בענין זה ראיתי במכתב ידידי הגאון מוהר"ר אליעזר זעליג שאפירא יצ"ו אבד"ק סיגינט (עיר חדש אלכסנדרלווסקאע) שנראה דנקיט בפשיטות שגם באיסורין דרבנן כמשבר כלים דעובר בבל תשחית מדרבנן (כפי מה שנראה דעת רבנן בתראי והסכמתם לדינא דליכא משום בל תשחית מדאורייתא אלא בקציצת אילנות עיין במה שרשמתי בשדי חמד ח"א במערכת הבי"ת אות י"ז) אמרינן אין שליח לדבר עבירה ואולי כונתו להקשות למאן דסובר שגם בדרבנן אמרינן כן ולא דפשיטא ליה הכי) או שכונתו למאן דסובר דגם בדברים התלושים איכא בל תשחית מדאורייתא (כן דעתי העניה עתה כי אחר שנתיישבתי היטב בדין זה בסיעתא דשמיא ראיתי שמה שהייתי תופס דבל תשחית ליכא מן התורה בזולת קציצת אילן אינו נכון ושוינא אנפשין הדרנא כמו שכתבתי בפאת השדי מערכת הבי"ת אות מ"ז בס"ד) ואעתיק דברי מכתבו וז"ל הנני להציע לפני הדר"ג מה שנתקשה לי בעת עמדתי בספרו כללי השו"פ מערכת אל"ף בענין אין שליח לד"ע להר"ן דס"ל כי אין מחילה מועיל על דבר שאינו ברשותו שאם מחל ראובן לשמעון המתנה שיתן לו אח"כ אינו כלום אחרי שעדיין לא נתחייב ליתן לו ואין לו שום תביעה עליו ג"כ הובא ברמ"א סי' ר"ח וזה מוכרח בירוש' ובגמרא דידן א"כ איך יפרש הגמ' ב"ק צ"ג באומר שבר את כדי דפטור דאדם מוחל ממונו ולא גופו הא בכלי לא שייך מחילה ובעת שאמר לו לשבר עדיין לא נתחייב לו ממון רק אח"כ כששבר ואיך יועיל