שדי חמד פאת השדה מערכת ה קמט

אשבות דהפקר כי היכי דלא ליעבר אאיסורא דאורייתא דבעלמא אמרינן ניחא ליה לחבר דליעביד איהו איסורא זוטא כי היכי דלא ליעביד עם הארץ איסורא רבה וכל שכן דאמרינן הכי לגבי איהו גופיה אבל בעלמא כי ליכא חשש איסורא אימא לך דאסור להפקיר

ודחה זה משום דהא דאמרינן דמוטב שיעבור איסור דרבנן כדי שלא יעבור איסור תורה היינו דוקא כדי שלא לעבור איסור תורה בקום עשה אבל כשהאיסור תורה הוא בשב ואל תעשה נדחה איסור תורה מפני איסור דרבנן כמו שביאר הרא"ם בתוספותיו על הסמ"ג עשין מ"ב וכן כתב מרן כסף משנה בשלישי מהלכות חמץ דין ח' ואם כן הכא דהאיסור תורה הוא ביטול עשה דמזוזה וציצית בשב ואל תעשה אם הדין הוא דהפקר אסור בשבת היה הדין נותן לדחות האיסור תורה מפניו והיכי אמרינן הואיל ובידו להפקירן אלא ודאי מוכח דמותר להפקיר בשבת ואף שדברי הרא"ם וכסף משנה צריכים עיון מדאמרינן בפרק מפנין ד' קכ"ח מבטל כלי מהיכנו דרבנן וצער בעלי חיים דאורייתא אתי דאורייתא ודחי דרבנן ופסקו כן הרמב"ם והפוסקים בסי' ש"ה הרי דמותר לעבור אדרבנן בקום עשה אף כשהאיסור תורה הוא בשב ואל תעשה ושקיל וטרי קצת בזה (אמר המחבר עיין במה שכתבתי בקונטריס זה במערכת האל"ף אות קח"ן ובשדי חמד אות שי"ז שהבאתי סוגיא זו לפשוט ספק זה וכוונתי לדעתו הגדולה) מכל מקום אין בידינו לדחות דברי הרא"ם ומרן כסף משנה מפני קושיא זו והדר דינא דלפי דבריהם יש להוכיח מסוגיא דבפרק ר' אליעזר הנ"ל דמותר להפקיר בשבת דהא אי אפשר לומר דאף דאסור בעלמא להפקיר הכא הותר כדי שלא יעבור אדאורייתא דכיון דאדאורייתא עבר בשב ואל תעשה לא היה לנו להתיר איסור דרבנן מפניו כדכתבו הרא"ם ומרן כסף משנה אלא ודאי דמותר (אמר המחבר במחילת כבוד קדושתו נראה דאפשר לדחות דשבות דהפקר אינו דומה לשבות דתקיעת שופר דאיירי הרא"ם ולא לטילטול מוקצה דחמץ דאיירי ביה מרן כסף משנה דבהנהו ודאי כיון שצריך לעבור על איסור דרבנן בקום עשה ממש משום הכי אמור רבנן מוטב שנדחה איסור תורה בשב ואל תעשה ממה שנעבור איסור דרבנן בקום עשה גמור אבל בנדון שלנו דהאיסור דרבנן הוא ההפקר בדיבור בעלמא ואין בו מעשה גמור שפיר יש לומר שלא העמידו דבריהם בזה נגד איסור תורה אף שהוא בשב ואל תעשה ואכתי מצינן למימר כדדחי הרב דבעלמא אסור להפקיר ורק הכא הוא דשרי כדי שלא לעבור אאיסור תורה

חזר לדחות ראיתו (מההיא דשבת ד' קל"א הנ"ל) דיש לומר דשאני התם שאינו צריך להפקירם הפקר לגמרי רק להפקירם ליום השבת כדי לינצל מאיסור ואחר שבת יחזור ויזכה בהם ויעשה מצותו משום הכי הוא דשרי אבל הפקר לגמרי יש לומר דאסור ומצא לרבותינו התוספות בעירובין פרק הדר ד' ס"ו (ד"ה יפה עשיתם) שכתבו דלא דמי למקח וממכר כיון שאין עושין אלא להתיר הטילטול וכן נראה מדברי הרמב"ם בשני מהלכות עירובין ד' י"ב וכן כתב המרדכי בפרק הדר שמתבאר מדבריהם שכל שאינו הפקר גמור אלא לינצל מאיסור שבת אינו דומה למקח וממכר אבל הפקר גמור אפשר דאסור בשבת ועל פי חילוק זה דחה מה שהיה נראה להביא ראיה דמותר להפקיר בשבת מדאמרינן בסוף פרק קמא דשבת ד' י"ח ע"ב לבית שמאי דאדם מצווה אשביתת כלים נר וגיגית וקדרה מאי טעמא שרו ומשנינן דאפקורי מפקר להו דאלמא שרי להפקיר בשבת דאין לומר דמפקיר להו בערב שבת דהא סתמא קתני ומשמע דבשבת נמי מצי מפקר להו וגם מדברי הרא"ש בפירושו בסוף פרק אין בין המודר ומדברי התוספות שם משמע דההפקר הוא בשבת דאלמא שרי להפקיר בשבת אמנם לפי חילוק הנ"ל אין משם ראיה דהתם נמי לאו הפקר לגמרי הוא אלא כדי לינצל מאיסור שביתת כלים ומשום הכי הוא דשרי (אמר המחבר ממה שלא כתב דמשמע כן גם מדברי הרא"ש שם בפסקיו סי' י"א נראה שסובר שמשם אין שום משמעות דמפקיר בשבת שזה לשונו שם בשם רבינו שמשון גבי מאי דאמר ר' יהושע בן לוי דבר תורה הפקר אפילו באחד הוי הפקר ומה טעם אמרו בפני שלשה כדי שיהא אחד זוכה ושנים מעידים וקי"ל כריב"ל הילכך הוי הפקר אפילו באחד מן התורה והוא הדין בינו לבין עצמו הילכך הא דאמרינן נר וגיגית וכו' אפקורי מפקר להו שלא יעבור על שביתת כלים וכן בהמתו אם השאילה לנכרי ולא החזירה לו קודם השבת יכול להפקיר' בינו לבין עצמו עכ"ל הרא"ש ומדכתב שאם השאול בהמתו ולא החזירה לו קודם השבת יכול להפקיר' וכו' יש במשמע לכאורה דמפקירה בשבת קאמר אלא שהרב סובר שכונתו שאם רואה שכבר הוא סמוך לשבת ועדיין לא החזירה לו ואין שהות שיחזירנה לו קודם השבת יפקירנה אז כלומר קידה השבת וכן בדין דלמה יניח מלהפקיר' עד אחר שיכנס שבת והלא יהיה עובר ביני וביני אאיסור שביתת בהמתו ואף אם הפקר כזה מותר בשבת מכל מקום למה יעבור ביני וביני ומה צרה היתה שם אם יקדים להפקירה שעה קטנה קודם כניסת שבת אלא ודאי גם כונת הרא"ש היא כן שאם יראה שכבר רד היום ועוד לא החזירה לו יפקירנה סמוך לכניסת שבת ומפני שיש לפרש כן בכונת דברי הרא"ש הנ"ל לא כתב הרב דמשמע מדברי הרא"ש שבפסקיו דמותר להפקיר בשבת דיכולנו לפתור דעל קודם השבת הוא דקאמר ואי הכי נראה שגם מדברי הרא"ש בפירושו בדף מ"ה סוף ע"א שכתב הילכך בשבת יכול להפקיר כליו וכן בהמתו אם השאילה לנכרי ולח החזירה לו קודם השבת אפילו בינו לבין עצמו עכ"ל אין הכרח לומר שכונתו היא שההפקר יהיה בשבת עצמו אלא קודם השבת הוא שיפקירנה ומה שכתב הילכך בשבת וכו' כלומר לענין איסור שבת יכול להפקירה כדי לינצל מאיסור דשביתה וכל עצמו לא בא אלא לומר דאפילו בינו לבין עצמו מהני לגבי איסור שבת דמה שהצריכו רבנן להפקיר בפני שלשה הוא מפני החשש שיפקירנה כדי להפקיע ממעשר כמו שביאר הרא"ש שם ובמפקירה מפני איסור שבת דאין מה לחוש העמידו על דין תורה דסגי בהכי כן נראה לי לומר בכונת הרא"ש בפירושו ובסיגנון זה הם גם דברי התוספות וכונתם גם כן למה שכתבתי לדברי הרא"ש

אך מדברי הקצור פסקי הרא"ש בפרק אין בין המודר סי' י"א יש מקום להבין שהפקר מותר בשבת שכתב הילכך אם השאיל בהמתו או כליו בשבת יפקירנה בינו לבין עצמו וכו' עכ"ל ומשמעות דברים אלו היא שהשאלה היתה בשבת וקאמר שיפקירנה וכו' אלמא דהפקר בשבת שרי ולזה צריכים אנו למודעי למה שכתב הגאון דשאני הפק' זה שאינו אלא להציל מאיסור שבת ונחזור לדברי הרב חיים לעולם)

ואההיא דנר וגיגית וכו' כתב עוד הרב דמאי דאמרינן אפקורי מפקר להו אין הכונה שהבעלים מפקירין אותם אלא הפקר בית דין הוא דלב בית דין מתנה עליהם כדי להציל את האדם מן העבירה וכמו שכתב הרשב"א בחידושיו והביאו הר"ן בפירוש ההלכות (וכן כתב הריטב"א בחידושיו בשם הרשב"א) ואם כן אעיקרא אין מקום ראיה מכאן ושוב שקיל וטרי בדברי התוספות והרא"ש והפוסקים בדין אם מותר להשאיל ולהשכיר בהמה לנכרי על סמך שיפקירנה וכו' או דוקא בדיעבד שכבר השאיל או השכיר הוא דאמור רבנן להפקירה וכו' ושאין להביא ראיה מזה דמותר להפקיר בשבת שכן הוא משמעות לשון הפוסקים שבשבת עצמו מפקירה משום שיש לומר דשאני הכא שעושה רק לינצל מאיסור וכו'

ולאידך גיסא כתב הרב שהיה נראה לכאורה להוכיח מדברי הריב"ש בסי' כ"ח דאף הפקר כי האי גוונא לא שרי בשבת שהרי כתב דאם השאילה או השכירה וכו' טוב להפקירה בינו לבין עצמו קודם השבת כדי שינצל מאיסור דאורייתא דמשמע דבשבת אסור להפקירה ודחה לזה דכונת הריב"ש היא לומר שיפקירנה קודם השבת כדי שכשיבא שבת תהיה הבהמה ברשות הנכרי ולא יעבור עליה שאם ימתין להפקירה בשבת הנה מה שעבר מהשבת עד שהפקירה היתה ברשותו ועובר עליה להכי קאמר שיפקירנה קודם השבת ולא מפני שאסור להפקיר בשבת ועוד הביא מאי דאמרינן בפרק הדר ד' ס"ט דמותר לבטל רשות בשבת משום דאיסתלוקי רשותא בעלמא הוא ושרי וביטול מדין הפקר הוא ובכל זאת אין להוכיח דשרי להפקיר דשאני הכא שאיני הפקר גמור אלא כדי להתיר הטילטול וסיים באופן שאין מכל אלו הוכחה דהפקר בשבת מותר דיש לדחות כאמור ומכל מקום גם לאסור אין לנו ראיה דמההיא דפרק משילין אין מקדישין וכו' אין ראיה לאסור הפקר דשאני הנהו דדמו למקח וממכר ממש דהן שתי ידים זוכות מוכר ולוקח והכא נמי מקדיש