שדי חמד קונטרס הכללים מערכת ל שלה

כלל קלא) לא ענש הכתוב אלא אם כן הזהיר כתב רבין חסידא בספר קהלת יעקב במערכת האל"ף אות כ"ח בשם התוספות בפרק קמא דשבועות ד' ז' ד"ה ואחת וכו' דברת לא בעי אזהרה מידי דהוי אפסח ומילה והקשה על זה מסוגיא דמכות ד' י"ד גבי הבא אל המקדש טמא וטמא שאכל את הקדש ושהרמב"ם בספר המצות בשרש י"ד כתב דלא ענש מיתה או כרת אלא אם כן הזהיר והאריך קצת עי"ש וכנראה לא היה ביד הרב חידושי הריטב"א למכות שכתב בשמו הרב יד מלאכי בכלל בש"ן דלא אמרו לא ענש הכתוב וכו' אלא היכא שהלאו ההוא ניתן לאזהרת מיתת בית דין או כרת דאמרינן דלאותה אזהרה בא ולא לענוש עליו מלקות אבל בלאו גרידא לא אתמר הכי דאם כן כל חייבי לאוין אין לוקין עליהם שכולם באו לאזהרתן הריטב"א בחידושיו למכות מ' ע"ד עכ"ל הרי דמשוה כרת למיתת בית דין דאמרינן לא ענש וכו' ועל מה שכתב הריטב"א דבלאו גרידא לא אתמר הכי וכו' כתב ידידי הגאבד"ק טראבלוס יצ"ו בספרו הבהיר לב שומע בכלל ז"ך להסביר לחלק מטעם אחר דבשלמא חייבי מיתות בית דין או כרת שבא העונש מפורש בכל עבירה בקרא או בגזרה שוה וכיוצא דין הוא לומר דלא באה אזהרתו למלקות אבל בשאר חייבי לאוין שלא בא העונש מפורש לכל עבירה ועבירה אלא בדרך כלל מלאו דחסימה אי לאו דאזהר רחמנא מהיכא הוה ידעינן דאיכא עבירה כלל ועוד דכיון דילפינן מלאו דחסימה דלוקה עליה אף דאיכא אזהרה הוא הדין לכל הלאוין ודבריו נכונים ועיין במה שציין הרב מקנה אברהם במהדורא בתרא כלל רמ"ד לעיין בדינא דחיי לאוין ד' קצ"ו ע"ג וע"ד ועיין להרב נר מצוה בחלק ב' סי' י"ג אות ד' מה שכתב על דברי הרב קהלת יעקב הנ"ל:

כלל קלב) לא יקום עד אחד באיש מתבאר מדברי הסמ"ג לאוין רי"ג שהיא אזהרה להעד ומרן המשנה למלך בספרו פרשת דרכים בקונטרס דרך מצותיך ח"ב בדף קכ"ב ע"ב (בד"ה והנה בדבריו אלו) תמה עליו דבהרמב"ם בספר המלות בלאוין סימן פר"ח מבואר שהיא אזהרה לדיין שכן כתב הזהיר הדיין שלא לכרות הגדרים או לחייבו ממון על פי עד אחד ואפילו היה בתכלית הכשרות והוא אומרו לא יקום עד אחד באיש עכ"ל וכונתו דאף דבמקומות רבים חולק הסמ"ג על הרמב"ם מכל מקום לכתוב בסתם היפך דעתו אין דרכו בכך אמנם לפי דברי הרשב"ץ בזהר הרקיע במצוה ס"ח יש לומר דמר אמר חדא וכו' ולא פליגי והוא שאחר שכתב שהרמב"ם מפרש אזהרה זו לדיין וכו' סיים ונראה שגם העד מוזהר בכך כדאמרינן בערבי פסחים טוביא חטא וזיגוד מינגד וכו' הרי רב פפא הלקה לזיגוד שהעיד יחידי ומלקות זו מדרבנן הוא וכו' ורבינו החינוך בפרשת שופטים מצוה תקכ"ג נמשך אחר דעת הרמב"ם שהיא אזהרה לדיין והגאון מנחת חינוך ציין לדברי הפרשת דרכים בשם הסמ"ג שהיא אזהרה להעד ושתיק ליה כנראה דהסכימה דעתו דפליגי בזה הרמב"ם והסמ"ג ואם היה רואה דברי הרשב"ץ בזהר הרקיע הנ"ל אילי גם הוא היה מודה דלא פליגי ואזהרה זו היא לדיין ולהעד אבל באמת משמעות לשון הרמב"ם בסי' רפ"ח הנ"ל ובחבורו בריש פרק ה' מהלכות עדות הוא דהיא אזהרה לדיין דוקא שאם לא כן היה לו לפרש שגם העד מוזהר על זה וכן משמעות לשון הסמ"ג הוא דהיא אזהרה להעד ולא לדיין מדלא פירש כן ונמצא דפליגי בה רבוואתא באזהרה זו על מי נאמרה והרא"ם בספר היראים בעמוד הדיינין סי' רמ"ד קאי בשיטת הסמ"ג דהאזהרה היא להעד וכתב שם הרב ווי העמודים שמדברי רשב"ם בערבי פסחים ד' קי"ג ע"ב ד"ה לא יקום המקרא מעיד שאין אתה נאמן בעדות לא יתקבל עדותך אין לך עליך מצוה להעיד הרי אתה עובר על לאו דלא תלך רכיל משמע שסובר דלא יקום אינו אזהרה לעד אלא לדיין שלא ידון בעדות עד אחד כמו שכתב הרב בית דוד בחשן משפט סי' ו' ד' ט' ע"ג וכן דעת הרמב"ם בריש פרק ה' מהלכות עדות עכ"ל והיה לו להביא שכן כתב מפורש בספר המצות הנ"ל וכתב שם הרב בית דוד דממחלוקת זו נפקא מינה דלהסמ"ג שהאזהרה היא להעד אם קראוהו בית דין שיעיד לא לקי משום לא יקום שהרי בית דין אמרו לו שיעיד ומה יעשה הוא ולרשב"ם לוקה משום הקול שהוציא מקודם שעבר על לא תלך רכיל עי"ש לפי דרכנו למדנו שסובר הרב בדעת הסמ"ג דאזהרה זו אינה אלא להעד שאם תאמר שגם הדיין מוזהר היכי פטר נפשיה במה שקראוהו בית דין הרי אינו מחוייב לשמוע בזה להבית דין שהם עוברים בזה על דין תורה והוא בלכתו לבית דין עובר משום ולפני עור וכו' אלא מוכח דמשמע ליה להרב דאין האזהרה אלא להעד וכיון שבית דין קוראים אותו מצי סבר דלא הוזהר אלא מלילך מעצמו ולא כשהוזמן מבית דין אלא דאעיקרא לפי הנראה דבר זה הוא חסר המציאות דכיון דהעד מוזהר שלא להעיד איך יתכן שבית דין יזמינוהו להעיד היפך מה שנצטוה מפי תורתינו הקדושה ועוד כיון שעדות עד אחד אינו מועיל על מה יזמינוהו וגם אם יזמינוהו אינו חייב לשמוע בקולם מפני שהוא מצווה שלא להעיד ודברי הרב ודברי התלמיד וכו':

איך שיהיה לדאתאן עלה נראה מדברי הרב ווי העמודים שמסכים לדעת הרב פרשת דרכים שהרמב"ם והסמ"ג פליגי דלהרמב"ם אינה אלא אזהרה להדיין ולהסמ"ג אינה אלא אזהרה להעד ובחפשי בספרים מצאתי שהרב נר מצוה בח"א סי' י"א ד' ר' ע"א (במצוה קי"ג) הביא דברי מרן המשנה למלך הנ"ל דמשמע ליה דהרמב"ם והסמ"ג פליגי באזהרה זו אם היא להעד או להדיין והוא כתב דנראה לו דלא פליגי וגם הסמ"ג מודה שהיא אזהרה גם להדיין וכו' ובמחילת כבודו הרם אין דבריו נוחים לי בזה:

והנה בפרשת דרכים שם תמה עוד על הסמ"ג דאף אם נאמר דלאו זה הוא אזהרה להעד איך כתב שלוקין עליו הא הוי לאו שאין בו מעשה והרב ווי העמודים שם תירץ דבכלל מוציא שם רע הוא כמו שאמרו בפסחים שם דשום ביש מפיק עליה ומוציא שם רע לוקה אף שלא עשה מעשה כמו שפסק הרמב"ם בשלישי מהלכות נערה והסמ"ג עשין נ"ה והוא תירוץ נכון והרב נר מצוה שם כתב על קושיא זו ואשתוממתי על המראה דהלא כתב הרשב"ם דלא יקום עד אחד באיש מעיד שאין אדם נאמן בעדות זו ואם כן הוה ליה עדות שקר ובעדות שקר קיימא לן שהם חייבים במה שרצו לחייב בעדותם מיתה או מלקות או ממון ואף על פי שאין בו מעשה גזרת הכתוב לעשות כאשר זמם וכו' והאריך קצת עי"ש ואגב ריהטאי לדידי חזי דעדות עד אחד אף שכיון שאינו מועיל עדותו הוי כמעיד עדות שקר מכל מקום אינו נידון כדין עדים זוממין ולשון הרמב"ם שבריש פרק שמנה עשר מהלכות עדות מורה כן שכתב מי שהעיד בשקר ונודע בעדים שהעיד בשקר זהו שנקרא עד זומם וכו' דמשמע דוקא כשנודע מפי עדים שהעיד שקר הוא שישנו בדין הזמה והיא מגזרת הכתוב שאף בלא מעשה יהא חשוב כאילו עשה מעשה אבל אם לא נודע שקרותו מפי עדים אף אם עדותו נקראת עדות שקר אינו בדין הזה ועוד מאן לימא לן שמפני שאין עדותו מועלת נקרא מפני זה עדות שקר וגזרת הכתוב הוא שילקה גם בלא עשה מעשה והרי שתי כתי עדים המכחישות זו את זו זאת אומרת היה דבר זה וזאת אומרת לא היה דבר זה שאין עדותם כלום ואין להם שום עונש ולא אמרינן שכיון שלא הועילה עדותם כלום הוו להו עדי שקר הכי נמי בעד אחד המעיד לבדו אף שאינו מועיל עדותו לא נקרא מפני זה מעיד עדות שקר ואינו בכלל גזרת הכתוב ללקות אף בלא מעשה ותירוצו לא יגהה מזור לקושית הרב משנה למלך כן נראה לפום ריהטא והמעיין יבחר ומה שנראה קצת מדבריו שגם בעד אחד שייך דין הזמה הנה הגאון קצות החשן בסי' ל"ח נסתפק דאפשר כי כתיב ועשיתם לו כאשר זמם דוקא בשני עדים ולא בעד אחד אמנם הגאון מנחת חינוך בפרשת יתרו מצוה ל"ז סק"ד כתב שנעלם ממנו דברי הרמב"ם בפרק כ"א מהלכות עדות שמבואר שגם בעד אחד יש דין הזמה:

כלל קלג) לימא מר הלכה כמר ומשנינן משום דאיכא מאן דאפיך לסברתייהו כתבתי בשדי חמד מערכת הגימ"ל כלל ח"ן דלאו דוקא כשידוע לנו דאיכא מאן דאפיך להו הוא דאמרינן הכי אלא אף כי לא ידיע לן משנינן הכי כדקשיא