שדי חמד קונטרס הכללים מערכת ל רעו

לאזהרת מיתת בית דין וכמו שפסק הרמב"ם בפרק ט"ז מהלכות סנהדרין דין ה' עבר עבירה שיש בה מלקות ומיתת בית דין כאחת כגון ששחט אותו ואת בנו לעבודה זרה אם התרו בו למיתה סוקלין אותו ואינו לוקה שהרי נתחייב בדין גדול מזה ואם התרו בו למלקות בלבד לוקה והנה בפרק יום הכיפורים דף פ"ו סוף ע"ב דאמרינן משל לשתי נשים שלקו בבית דין אחת קלקלה (זנתה והתרו בה למלקות רש"י) ואחת אכלה פגי שביעית התורה אמרה לאכלה ולא להפסד רש"י) וכתב הגאון מוהרש"א בחידושי הלכות על דברי רש"י הנ"ל וז"ל רוצה לומר שלא התרו בה על הזנות רק על הלאו והיינו למלקות דאם התרו בה למיתה לא היתה לוקה אלא מיתה עכ"ל וכתב שם בחידושי הגאון קרני ראם דבריו תמוהים דאם עברה על שיש בה מיתת בית דין אף על גב דלא אתרו בה רק על הלאו מכל מקום אין בה מלקות דהוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין דאין לוקין עליו ועיין שבת דף קנ"ד בתד"ה בלאו ועל כרחין מיירי הכא שלא זנתה רק מחייבי לאוין והתרו בה למלקות עכ"ל גם בחידושי הרש"ש שם אחר שציין דברי מוהרש"א הנ"ל כתב אבל אנן קיימא לן כר' עקיבא דאמר לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין אין לוקין עליו והכא יש לפרש בפנוי' שזנתה עם אחד מחייבי כריתות ויותר נראה לפרש הכונה כאן על מכת מרדות ודומיא דפגי שביעית דאין בהם אלא לאו הבא מכלל עשה ודברי בעל מגלת אסתר במצות עשה ג' שהוסיף הרמב"ן עי"ש תמוהים דמה יושיענו מה שהתרו בה אטו אם מתרין להעובר מצות עשה ילקה עכ"ל וכונתו שהרב מגלת אסתר שם הוקשה לו מה שאמרו בש"ס דיומא הנ"ל דאותה שאכלה פגי שביעית לוקה דלמה לוקה הא ליכא אלא לאו הבא מכלל עשה וניחא ליה דמיירי דהתרו בה למלקות וכמו שכתב רש"י דמיירי דאתרו בה ואף דרש"י לא כתב זאת אלא גבי זנתה נראה דהוא הדין באכלה פגי ובדברי רש"י יש טעות סופר (במה שכתב דאתרו בה) וצריך לומר והתרו בהן עכ"ל ועל זה הוא דמקשי הגאון הרש"ש מה יושיענו וכו' כנז"ל:

והגאון מוהר"ץ הירש חיות בהגהותיו ליומא שם אף הוא היה מתכוין להשיג על הרב מגלת אסתר דמי שמע כזאת דעל איסור הבא מכלל עשה אם התרו בה לוקה ואין מלקות אלא על אזהרת לאו וכו' ובכונת רש"י כתב שהוצרך לפרש דהתרו בה למלקות שאם לא כן היתה חייבת מיתה ובפגי שביעית דאין בהן אלא איסור עשה כתב דצריך לומר דלוקה מכת מרדות אלו תורף דב"ק והיה לו לבאר עוד דבזנתה דאיירי דהתרו בה למלקות מיירי בפנויה וזנתה עם חייבי כריתות דאם אשת איש היא אינה לוקה אף אם התרו בה למלקות וגם פירושו בפגי שביעית דמכת מרדות קאמר הוא דחוק דמשמע דבלוקה דזינתה מודה שהוא מלקות ממש ואיך נפרש לוקה האמור בענין אחד לשתי כונות וחידוש הוא שלא הזכיר דברי חידושי הלכות:

ומה שנראה מדברי הגאון מהרש"ש שלא מצא מקום פתור להבין אמרי בינה דברי החידושי הלכות דהא קיימא לן דלאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין אין לוקין ומר הוא דאמר ליישב מדנפשיה דהש"ס מיירי בפנויה וכו' הנה הגאון יד מלאכי במערכת העי"ן סוף כלל תקי"ד תמה גם כן על מוהרש"א מדקיימא לן לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין אין לוקין עליו ומתבאר מדברי רש"י במכות דף י"ג ע"ב דכל שהלאו צריך לאזהרת המיתה אם התרו בו למלקות אינו לוקה דהא ליכא אזהרה למלקות וכן כתב הרמב"ם בפרק ח"י מהלכות סנהדרין וכל לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין כגון לא תנאף אין לוקין עליו הרי דבלאו דזנות דשייך ביה מיתה אין בו מלקות ועל רש"י לא קשיא דמצינן למימר דעל זנות שאין בו מיתה מיירי וכמו שפירש הרב שמות בארץ אבל על מהרש"א קשה ותו קשה מה שסיים דאם התרו בה למיתה לא היתה לוקה אלא מיתה דמהיכא תיתי לה מלקות כשיתרו בה מיתה לכן פירש דמיירי באיסור זנות שיש בו לאו מיוחד כגון לאו דלא תהיה קדשה והיא ערוה עליו מאותן שיש בהם מיתת בית דין והתרו בה למלקות משום הלאו ולא התרו בה משום מיתה דהשתא שפיר לוקה כיון דלאו זה ניתן לאזהרת עונש מלקות ונלמד זה ממה שכתב הרמב"ם בפרק ט"ז מהלכות סנהדרין הלכה ה' (הנז"ל בד"ה ויש כלל) דמבואר דכל שיש בו לאו מיוחד לאזהרת מלקות אף שנלוה אליו חיוב מיתת בית דין חייב מלקות על הלאו כשהתרו בו למלקות ולא התרו בו למיתה והכא נמי דכוותה ולפי זה שפיר הוצרך מהרש"א לסיים בדבריו דאם התרו בה וכו' לאשמעינן דאף אם התרו בה נמי למלקות בהדי התראת מיתה לא היתה לוקה אלא מיתה מטעם דקים ליה בדרבה מניה עכ"ל הרי דמה שמפרש הגאון מוהרש"ש מדנפשיה בכונת רש"י מפרש הי"מ גדול בכונת דברי מוהרש"א והדין אמת ויציב דכל שיש לאו מיוחד לאזהרת מלקות אם התרו בו למלקות לוקין עליו:

כלל טז) לאו כולי עלמא דינא גמירי כתב הרב יד מלאכי בכללי דינים אות כ"ד בשם הרב שפתי כהן חשן משפט סי' ס"ו ס"ק כ"ה (טעות הוא וצריך להיות ס"ק נ"ו) דלא אמרינן כן אלא במקומות שאמרו בש"ס ועי"ש בסי' שנ"ו סק"ז ועיין בתוספות בבא קמא דף מ"ה ד"ה מכרו ותרומת הדשן בפסקים סוף סי' ר"ל הביא דבריו הרב נאות יעקב בתשובה סי' ב' דף ה' ע"ג ועי"ש מה שציין עוד בזה ועיין להרבנים מוהרימ"ט ח"א סי' ק"ן (ד"ה אלא) עבודת הגרשוני סי' מ"ד תפארת אדם דף ק"פ ע"ב בית שלמה בא"ח סי' ע"ה שואל ומשיב מהדורא תניינא ח"ג סי' כ"ח מקנה אברהם אות ק"ע קהלת יעקב בחלק מדות חכמים אות א' ובספר טהרת המים באות ז"ך ציין לעיין בזה בספר שתי הלחם להרב מוהר"ם חאגי"ז סוף סי' א' ושבספר המצרף סי' נ' הביא משם הש"ך דלא אמרינן כן רק במקומות שאמרו בש"ס כן דאם לא כן בטלת כמעט כל דיני מיגו וכו' ואין ספרים אלו מצויים אצלי ומסתמא דברי השפתי כהן הם מה שרשמתי למעלה והרב המגיה ציין לעיין בספר אבני שהם דף פ"ח ע"ג ועיינתי שם ודבריו הם על מה שנסתפק הרב כנסת הגדולה בח"מ סי' ע"ט הגהת בית יוסף אות י"ד במקומות שאמרו לאו כולי עלמא דינא גמירי אם הבעל דבר הוא גמיר וסביר אם ישתנה הדין מפני זה והרב אבני שהם כתב לפשוט ספק זה מדאמרינן בקידושין דף י"ג אטו כולהו נשי דינא גמירי סברה אי שדינן להו וכו' מיחייבנא ואם איתא דבגמיר משתנה הדין למה לא הצריכו בש"ס לשאול ממנה אם יודעת דין זה דהיינו לשאול ממנה מי שלקח דבר ולא קבל עליו שמירה מה דינו והיא לא תבין מזה שעליה אנו דנים ותשוב לפי תומה ואם לפי תשובתה נבין שיודעת הדין ישתנה הדין בנדון הקידושין ולמה לא הזקיקו לעשות כן הרי כתבו הפוסקים דבספק ספיקא העשוי להתברר לא סמכינן עליה והוא הדין לגבי רובא והכא נמי נהי דרובא דעלמא לאו דינא גמירי יש לנו לברר אם הנידון יודע הדין אם לאו ואם יודע יהיה הדין בהיפך אלא ודאי דאף אי גמיר וסביר אין הדין משתנה לכן אמרינן התם אטו כולהו נשי דינא גמירי אלו תורף דברי הרב אבני שהם שם:

כלל יז) לאוין שאין עליהם חיוב חטאת אם נענש העובר עליהם בשוגג הגאון חקרי לב יו"ד ח"א סי' ק"ך נסתפק בזה והביא דברי התוספות ביצה דף כ"ה ד"ה אורח ארעא עי"ש והרב משנת ר' אליעזר ח"ב בדרושים דף ל"ז ע"ב כתב דאין ראיה מדברי התוספות דהתם הוי קרוב למזיד:

כלל יח) לאלתר יש לשון זה בש"ס ואין פירושו מיד עיין להרבנים קהלת יעקב במענה לשון ח"ב אות ל"ז פתח הדביר ח"א דף כ"ט ע"א זכר דבר דף מ"ג ע"ב אות ל' גנזי חיים אות כ"ב ובספר משכנות הרועים (לגאון מערבי) במערכת המ"ם אות מ"ב ציין על לאלתר תשובת הריב"ש סי' ש"ס וכנראה הוא טעות סופר וצריך להיות סי' ש"פ (קרוב לסופה) וכבר טרח וכתב תורף דב"ק רבין חסידא במענה לשון הנ"ל עי"ש ובשו"ת זכר יהוסף לידידי הגאון מוהריז"ש אבד"ק שאוויל יצ"ו בא"ח סי' ד' (בד"ה וכן מה ששאל) הראה בזה בקיאות נפלאה כדרכו בקודש:

כלל יט) לאו הניתק לעשה דאין לוקין עליו אם נתק מקצתו אי חשיב ניתק עיין מה שרשמתי בשדי חמד במערכת האל"ף אות קמ"ט: